BGH Entscheidung vom 18.01.1955 – 2 StR 365/54

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2 StR. 365/54

In Nanen des Volkes

In der Strafsache j gegen

Ewald Otto 2 EHE zu: DEE, geboren an EEE, 1906 in ve DE 2.21. in Unter-

suchungshaft, wegen Unzucht

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Hoepner - als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. Im als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter Wein als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 19. Mai 1954 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Verurteilung wegen Vergehens nach § 175 StGB entfällt,

ferner im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. j

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhendlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Düsseldorf zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 174 Nr 1 StGB in sechs Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit.-mit fortgesetztem Verbrechen nach "8 175 a Nr 3 StGB, in einem weiteren Falle in Tateinheit mit fortgesetztem Verbrechen nach § 176 Abs 1 Nr 3 StGB, § 175 a Nr 3 StGB und mit fortgesetztem Vergehen nach § 175 StGB, und in vier Fällen in Tateinheit mit fortgesetztem Verbrechen nach § 175 a Nr 3. StGB und mit fortgesetztem Vergehen nach § 175 StGB zu einer Gesamtstrafe von sieben Jshren Zuchthaus verurteilt.

Die Revision beantragt die Aufhebung des Urteils im Schuld- und Strafausspruch, rügt aber nur die Verletzung des § 51 Abs 2 StGB, die Versagung mildernder Umstände und das Strafmass selbst. Sie ist zum Teil begründet.

l. Zum Schuldspruch ist nur zu besnstanden, dass die Jugendschutzkammer in den Fällen I und III bis VIII Tateinheit zwischen § 175 a Abs 1 Nr 3 und § 175 StGB angenommen hat. Wenn in fortgesetzter Handlung zunächst der Tatbestand des § 175 a Abs 1 Nr 3 und durch spätere Einzelakte nur noch der des § 175 verwirklicht wird, bestimmt ausschliesslich die erstere Vorschrift den rechtlichen Charakter der Handlung (Urteil des Senats vom 3. Juli 1951 - 2 StR 213,551). Insoweit bedarf es aber keiner Aufhebung des Urteils im Schuldspruch. Das Revisionsgericht konnte ihn nach § 354 StPO berichtigen.

2. Das Urteil muss aber im Strafausspruch aufgehoben werden, weil seine Feststellungen nicht ausreichen, um die ‘ Anwendung des § 51 Abs 2 StGB einwandfrei auszuschliessen. Das Landgericht schliesst sich dem Gutachten des Sachverständigen an, wonach der Angeklagte seiner Persönlichkeit

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nach durch und durch abartig veranlagt, durch Psychopathie seiner Vorfahren väterlicherseits e rb lich belastet und als konstitutioneller Aussenseiter "von der Natur sozusagen zum Homosexuellen geschaffen" worden ist. Der Angeklagte wird als das klassische, zugleich aber tragische Beispiel : eines Strukturhomosexuellen reinster Ausprägung geschildert, der niemals auch nur die geringste heterosexuelle Neigung verspürt hat und von vollendeter. psychischer Impotenz gegenüber dem weiblichen Geschlecht ist. Das normale sexuelle Empfinden ist ihm so fremd, "wie dem Blinden das Farberlebnis"; auf der anderen Seite hat bei ihm die Fähigkeit zur Triebentwicklung und Triebbetätigung zu einem sein ganzes Leben überschattenden Gewissehskonflikt führen und eine seelische Situation herbeiführen müssen, in die er schicksalhaft und unverschuldet hineingeraten ist. Perversion ist bei dem Angeklagten Wesensbestandteil seiner Persönlichkeit, eine Art zweites Ich, das sich nicht nur in Abnormitäten des Trieblebens, sondern auch "in der gesamten charakterlichen Grundhaltung manifestiert". Die Tatsache aber, dass der Angeklagte bis zum 42. Lebensjahr die Pähigkeit besessen hat, "seine homosexuelle Anlage zu beherrschen und sie als Jugendführer und Seelsorger zu sublimieren", beweist nach Ansicht des Landgerichts und des Sachverständigen, dass er einen so

hohen Grad sittlicher Einsichts- und Willensfähigkeit besitze, dass seine volle strafrechtliche Verantwortlichkeit

im Sinne des § 51 zu bejahen sei. Ausserhalb des Rahmens des

§§ 51 könne aber die abartige Veranlagung des Angeklagten,

die möglicherweise zu einer - keinesfalls erheblichen - Verminderung der Willensfähigkeit geführt habe, gewertet werden.

a) § 51 StGB geht in beiden Absätzen zunächst davon aus, dass beim Täter zur Zeit der Tat eine Bewusstseinsstörung, eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit oder

eine Geistesschwäche bestand. Um die in dieser Vorschrift zu Gunsten des Täters vorgesehenen Rechtsfolgen auszuschliessen, muss der Tatrichter also zuerst prüfen, ob einer dieser Fälle abnormer Geistesbeschaffenheit gegeben ist. Wird diese Frage verneint, so erübrigt sich die Prüfung,

ob zur Zeit der Tat die Fähigkeit des Täters fehlte oder erheblich vermindert war, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Wird sie bejaht, so bildet sie einen wesentlichen Ausgangspunkt für die dann folgende Prüfung der Einsichts- und Hemmungsfähigkeit. Zu jener Ausgangsfrage enthält das Urteil keine Feststellungen. Sie sind jedoch unentbehrlich, um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob der Tatrichter vom rich*- tigen Begriff der "krankhaften Störung der Geistestätigkeit" im Sinne des § 51 StGB ausgegangen ist (RG DJ 1939, 869 Nr 1). Krankhaft sind alle Störungen, welche die Fähigkeit zur Bildung des Willens durch die bei einem normalen und geistig reifen blenschen vorhandenen Vorstellungen und Gefühle beeinträchtigen. Auch naturwiürige Geschlechtstriebhaftigkeit kann eine solche krankhafte Störung sein (RG 73, 121; RG HRR 1936, 1463; RG DR 1940, 1277, mit Anmerkung von Mezger; Schönke-Schröder II, 1-b zu § 51 StB). Es lässt sich nicht ausschliessen, dass im vorliegenden Falle eine zu enge Auslegung des Begriffs der "krankhaften Störung der Geistestätigkeit" auch die Prüfung der Frage beeinflusst hat, ob der Angeklagte imstande war, das Unerlaubte seines Tuns einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, oder die Fähigkeit hierzu erheblich vermindert war. Die Unklarheit des biologischen Ausgangspunktes führt z.B. auch dazu, dass das Landgericht die "Willensfähigkeit" des Angeklagten mit der Begründung bejaht, dass er in "routiniert und raffiniert wirkender", stets gleichartiger Begehungs-

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weise nach einem wohl durchdachten Plane gehandelt hat (uA 21/22). Diese Feststellung kann zwar ein Handeln im sog. "Affektsturm" ausschliessen, der von der Rechtsprechung unter Umständen als "Bewusstseinsstörung" im Sinne des

§§ 51 StGB behandelt wird, hier aber nicht in Betracht kommt. Routiniert, raffiniert und planmässig kann aber auch ein Täter handeln, dem infolge krenkhafter Störung der Geistestätigkeit die Zinsichts- oder die Hemmungsfähigkeit fehlt oder erheblich vermindert ist.

b) Für die Prüfung der "Willensfähigkeit" im Sinne der Fähigkeit, seiner Unrechtseinsicht entsprechend zu handeln, hält das landgericht die Frage der Triebstärke für "in Rahmen des § 51 StGB allein massgeblich" (UA 21) und fasst das Ergebnis seiner weiteren tatsächlichen Feststellungen dahin zusammen, es könne keine Rede davon sein, a dass der Angeklagte "einem starken Trieb unterlegen" sei ® (UA 23). Diese Auffassung ist zu eng. Die Strafkammer hat den Angeklagten vorher als "Strukturhomosexuellen reinster r Ausprägung" gekennzeichnet, dessen "Perversion" Wesensbe- :- standteil seiner Persönlichkeit, eine Art zweites Ich ist, das sich nicht nur in Abnormitäten des Trieblebens, sondern auch in der gesamten charakterlichen Grundhaltung manifestiert". Bei einem so in seinen tiefsten Wosensgrund-., lagen abartigen Menschen handelt es sich "im Rahmen des § 51 StGE" nicht nur um die Frage, ob sein Geschlechtstrieb von übernormaler oder normaler Stärke ist, sondern vor allem darum, ob dieser Angeklagte trotz seiner abartigen charakterlichen Veranlagung imstande war, gegenüber seinem Geschlechtstriebe, mag er auch nur von normaler Stärke sein, die erforderlichen Hemmungen einzuschalten, oder ob diese Fähigkeit durch seine Gesamtanlage wesentlich herabgesetzt ist. Hierbei kann es von Bedeutung sein,

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ob der Angeklagte zu dem femininen Typ der echten Homosexuellen gehört, der sich in"erotischer Begiehung einen Manne gegenüber verhält wie eine Frau. Dieser Typ weist oft weibisch-weichliche Willensqualitäten auf. In diese Richtung deutet die Tatsache, dass sich der Angeklagte bei seinen Straftaten vielfach der Rolle einer Frau beim Geschlechtsverkehr angepasst hat, z.B. gegenüber Günter SCHE (Falı IT, 1), gegenüber Horst FÜ (Fall III, 2; S 8 UA), gegenüber Herbert GE (Fall V, 2 a.E.), gegenüber Helmut WEM (Fall VI, 1), gegenüber Günter Ti (Fall VII, 4), gegenüber wirli nal (vIIT, 2 und 3).

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3. Einer solchen die” ‘ga n ze Persönlichkeit umfassenden Prüfung der Hemmungefähigkeit des Angeklagten durfte sich die Strafkammer auch nicht darum für enthoben halten, weil dem Angeklagten nach ihrer Feststellung das ernsthafte Bestreben fehlte, seine Veranlagung willensmässig zu beherrschen (UA 22). Mit dieser Feststellung ist die Frage nicht beanwortet, ob dieses mangelnde Streben nach Beherrschung seiner Triebe auf einer schweren charakterlichen Abartigkeit des Angeklagten beruht. Eine von der Gesamtanlage her örheblich verminderte Hommungsfähigkeit des Angeklagten lässt sich schliesslich auch nicht mit dem Hinweis auf die Umstände ausschliessen, die seine Tat beonders verabscheuungswürdig machen, wie die Wahl des Tatorts in zahlreichen Fällen und die gleichzeitige Eitbeteiligung mehrerer Jungen an den ungüchtigen Handlungen, auch nicht durch das Werturteil, dass sein Handeln gewissenlos war. j

Da diese von Denkfehlern nicht freien Erwägungen das Landgericht erkennbar mit veranlasst haben, die Anwendbarkeit des § 51 Aba 2 StGB abzulehnen, muss das Urteil im Strafausspruch aufgehoben werden.

Die Zurückverweisung an das Landgericht Düsseldorf

beruht auf § 354 Abs 2 Satz 2 StPO.

Dr. Dotterweich . Werner Dr. Schalscha : Hoepner

Dr. Arndt

m.