BGH Entscheidung vom 18.11.1954 – 3 StR 135/54

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Im Namen des Volkes

3 StR 135

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In der Strafsache gegen

1. den Schrotthändler Heinz August ae aus TEE /M. ; ’

geboren an: NED inS 2. den Händler Johann B eb aus Kb, dort geboren am =. ED

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3. den Händler Adolf Ko sus KB, geboren am «. GEB GB in St

wegen versuchten schweren Diebstahls

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmenn

als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Wiefels

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 14. Oktober 1953 aufgehoben, soweit über die Anrechnung von Untersuchungshaft entschieden worden ist.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Die Angeklagten sind wegen eines versuchten schweren Diebstahls nach § 17 des Gesetzes über den Verkehr nit unedlen Metallen zu Gefängnisstrafen verurteilt worden. Dem Angeklagten Be ist die erlittene Untersuchungshaft in Höhe von zwei Wochen angerechnet worden.

Das Landgericht hat festgestellt, die Angeklagten seien am Abend des l. Februar 1952 in der Absicht, Kabeldiebstähle auszuführen, auf der Gemarkung Hiiie querfeldein entlang einer Starkstromleitung gegangen und hätten sich 4 - 5 Minuten unter einem Mast aufgehalten. In dieser Zeit habe einer von ihnen versucht, den Mast hochzuklettern, um das Blitzschutzseil abzuschneiden. Sie hätten dann aber von ihrem Vorhaben Abstand genommen, weil ihnen das Hochklettern infolge der Glätte und Kälte zu gefährlich erschienen sei.

Säntliche Angeklagten haben gegen das Urteil Revision eingelegt. A. Die Revision des Angeklagten Begp.

Dieser Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Verfahrensrecht und des sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrüge.

1.) Zur Begründung der Rüge der Verletzung der §§ 244 Abs 3, 338 Nr 8 StPO macht der Beschwerdeführer geltend, sein Beweisamtrag, vom Wetteramt Frankfurt am Main eine Auskunft darüber einzuholen, "wie in der Nacht vom 1. zum 2. Februar 1952 und am Vormittag des 2. Februar 1952 am Tatort in Hi die Witterungsverhältnisse gewesen sind, insbesondere ob um diese Zeit Niederschläge (Schnee, Regen), gegebenenfalls in welchem Umfang, gefallen sind", sei vom landgericht zu Unrecht als bedeutungslos abgelehnt worden.

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Der Antrag auf Zinholung dieser Auskunft ist nach Unterbrechung der Hauptverhandlung von dem Verteidiger schriftlich am 6. Oktober 1953 gestellt worden. Dass er in der Hauptverhandlung vorgebracht worden ist, ist aus der Sitzungsniederschrift nicht ersichtlich. Der Gerichtsbeschluss, der die Beiziehung dieser Auskunft ablehnt, spricht jedoch von einem Antrag des Verteidigers.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antrag in der Hauptverhandlung gestellt worden ist. Jedenfalls handelt es sich nämlich bei diesem Antrag nicht um einen eigentlichen Beweisamtrag, über den nach § 244 Abs 3 StPO zu entscheiden gewesen wäre.

Ein Beweisamtrag ist nur das in der Hauptverhandlung gestellte, ernstliche Verlangen eines Prozessbeteiligten, das Gericht möge über bestimmte, die Schuld- oder Straffrage betreffende Behauptungen mit bestimmt bezeichneten 3eweismitteln Beweis erheben (vgl R6St 40, 48 /507349, 358, ‚360 £7; 64, 432). Hier fehlt es aber an der Behauptung einer bestimmten Tatsache, die durch die Beweiserhebung erwiesen werden sollte. Der Antrag ist somit kein Beweisamtrag, sondern nur ein Beweisermittlungsamtrag, den der Tatrichter überhaupt nicht zu bescheiden brauchte (vgl BGH 3 StR 546/52 vom 16. April 1953). Die Begründung für die Ablehnung des Antrags, die das Gericht in der Hauptverhandlung gegeben hat, ist daher nur als Darlegung der Gründe anzusehen, die das Gericht veranlasst haben, von der Einholung der Auskunft abzusehen.

Nach allem ist § 244 Abs 3 StPO nicht verletzt.

2,) Weiter rügt der Angeklagte Be, das Landgericht habe auch seine Aufklärungspflicht nach § 244 Abs 2 StPO

verletzt.

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a) Er ist zunächst der Ansicht, dass sich bei der gegebenen Sachlage dem Landgericht die Einholung der Aus-' kunft des Wetteramtes habe aufdrängen müssen; würde es nämlich in der Nacht noch einmal geschneit haben, so würde es möglich sein, dass die Spuren der Angeklagten durch Schnee verdeckt waren und dass die beiden Fussspuren, die das Landgericht als die des Angeklagten Be» und des Zeugen Me angesehen hat, von anderen ‘Personen herrührten.

Dieser Umstand könnte an sich von Bedeutung sein, da von dem Kriminalbeamten PD au anderen Morgen eine Metallsäge gefunden wurde und die Strafkammer aus der Tatsache, dass sie neben der als Fluchtspur des Begi> angesehenen Fußspur lag, den Schluss gezogen hat, dass sie von Be mitgeführt und von ihm auf der Flucht weggeworfen worden ist. Diese Annahme hat das Landgericht als Beweisanzeichen für die Täterschaft der Angeklagten

verwertet.

Indessen ist der Standpunkt des landgerichts, dass die nitterungsverhältnisse am Tatort durch Einholung einer Auskunft des Wetteramtes nicht zu klären waren, rechtlich nicht zu beanstanden. Das Wetteramt kann zwar allgeneine Angaben über den Witterungsverlauf in seinem Bezirk machen, aber keine ins einzelne gehende Auskunft über die hier allein wesentliche Frage geben, ob es zwischen der Flucht des Angeklagten und dem Auffinden der Metallsäge durch POEEEEED gerade am Tatort noch zu wesentlichen Niederschlägen gekommen ist.

Im übrigen waren die Witterungsverhältnisse nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber auch hinreichend geklärt. Auf Grund der Angaben der Polizeibeamten ID und veiiiiie hat das landgericht festgestellt, dass es am Tatort bis

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kurz vor dem Auftauchen der Angeklagten heftig schneite, dann aber kein Schnee mehr fiel. Es hat weiter festgestellt, dass POEEEED ausser den deutlich erkennbaren Fußspuren Bei» und des ihn verfolgenden Mei keine weiteren Spuren gesehen hat, sodass die Säge, die nicht mit Schnee bedeckt war, nur von Be@iB weggeworfen sein kann. Diese Darlegungen des Landgerichts lassen keine Fehlschlüsse erkennen.

b) Auch soweit der Beschwerdeführer die Verletzung des § 244 Abs 2 StPO darin sieht, dass das Landgericht den Michael Ka nicht als Zeugen vernommen hat, ist seine Rüge unbegründet.

Der Beschwerdeführer hatte sich darauf berufen, dass die gefundene Metallsäge von Keiiib und KIM stamme, die am gleichen Abend am Tatort Kabeldiebstähle ausgeführt und dabei diese Säge verloren hätten.

Zu diesem Punkte sind die Zeugen KIM und RE in der Hauptverhandlung gehört worden. Einzelheiten über den Inhalt ihrer Bekundungen gibt das Urteil nicht wieder.

Da die Strafkammer aber als Grundlage für ihre Feststellungen auch die Aussagen der Zeugen K1@D und RE aufführt, muss davon ausgegangen werden, dass diese die Einlassung des Angeklagten nicht bestätigt haben, eine andere Diebesbande habe am Tatort und zur Tatzeit Kabel geschnitten und dabei die Metallsäge verloren.

Unter diesen Umständen lag die Vernehnung ges Kein für das Landgericht nicht zwingend nahe. Kalb war allerdings als Zeuge geladen und nicht erschienen. Am 2. Verhandlungstag legte der Verteidiger ein Schreiben Kelle vor, in welchem er sich nicht nur entschuldigte, aondern auch angab, was er zum Beweisthema sagen konnte. Auch der Inhalt dieses Schreibens ergibt keine Anhaltspunkte

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dafür, dass Ka irgendwelche den Angeklagten entlastende Angaben machen konnte, so dass auch der Verteidiger des Angeklagten nicht auf der Vernehmung des Kofi bestanden, sondern ausweislich der Vernehmungsniederschrift am Schluss der Beweisaufnahme keine weiteren Beweisamträge gestellt hat.

Nach allem musste sich die Vernehmung des KaiB den Gericht unter den gegebenen Umständen nicht aufädrängen, so dass die Aufklärungsrüge auch insoweit unbegründet ist:

IT. Die Sachrüge.

1.) Die Verurteilung der Angeklagten. wegen versuchten Ver-

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brechens nach § 17 UnedMG lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

a) Unzutreffend ist das Vorbringen der Revision, in dem festgestellten Verhalten der Angeklagten liege noch kein Anfang der Ausführung dieses Verbrechens ,

Mit der Ausführung ist begonnen, wenn die Handlungen des Täters in ihrer Gesamtheit einen unmittelbaren Angriff auf das geschützte Rechtsgut darstellen, so dass es dadurch schon gefährdet und die sich unmittelbar anschliessende Herbeiführung des Enderfolgs nahegerückt wird (RGSt 69,

327 3297; BGHSt 2, 380). Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte einer der Angeklagten bereits in der Absicht, das Blitzschutzseil am Mast abzuschneiden, begonnen, den Mast zu erklettern. Damit stand die Wegnahme des Seiles unmittelbar bevor, so dass hierin der Beginn der Ausführung des Verbrechens nach § 17 UneäMG liegt...

b) Das Landgericht hat’ auch mit Recht angenommen, dass die Angeklagten von diesem Versuch nicht freiwillig zurückgetreten sind.

Freiwillig ist der Rücktritt nur dann, wenn der Täter die begonnene Straftat endgültig aufgibt, ohne an der Fortsetzung seiner Handlung durch Umstände behindert zu sein,

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die von seinem Willen unabhängig sind, z.B. aus Angst vor späterer Bestrafung (§ 46 Nr 1 StGB; vgl RGSt 57, 313 /3167; ngp „3 StR 1,51 vom 12. März 1951, 4 StR 274/53 vom 6. August 1953),

Zu Unrecht beruft sich die Revision darauf, dass die Täter aus Furcht vor Strafe zurückgetreten seien. Das Urteil stellt - für das Revisionsgericht bindend - fest, dass die Täter ihren Plan deshalb aufgegeben haben, weil ihnen infolge Kälte und Glätte das Ersteigen des Mastes zu gefährlich war. Sie sind also durch einen von ihrem Willen unabhängigen Umstend gehindert worden, die Tat so, wie sie sie sich vorgestellt hatten, durchzuführen. Ein freiwilliger Rücktritt liegt demnach nicht vor.

2.) Die Strafzumessung lässt an sich keinen Rechtsfehler erkennen. Bedenken begegnet nur die vom Beschwerdeführer gerügte teilweise Nichtanrechnung der Untersuchungshaft

i wegen hartnäckigen Leugnens.

Wie der Bundesgerichtshof schon öfter ausgesprochen hat, ist die unterschiedslose Verwertung des hartnäckigen Leugnens zur Strafzumessung unzulässig, weil sie im Ergebnis als ein nach § 136 a StPO unzulässiges Druckmittel auf den Angeklagten wirken könnte (BGHSt 1, 105 ‚106/). Erlaubt ist es jedoch, aus dem Prozessverhalten des Angeklagten ungünstige Schlüsse auf seine Persönlichkeit, insbesondere seine innere Einstellung zur Tat i.S. der Uneinsichtlichkeit zu ziehen. Falls das Gericht von diesem Grunde des Leugnens überzeugt ist, muss es dies im Urteil erkennen ! lassen (BGHSt 1, 103). Diese Grundsätze gelten auch für die f Anrechnung der Untersuchungshaft, da die Entscheidung nach j § 60 StGB wegen ihrer Wirkung für den Angeklagten in das Gebiet der Strafzumessung im weiteren Sinne gehört (BGHSt 1, 105 71067, BGH 3 StR 920/53 vom 18. Februar 1954, 2 StR 572,53 vom 8. Januar 1954).

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Die Strafkammer hat nur ausgeführt, die Untersuchungshaft könne in Anbetracht des hartnäckigen Leugnens der Angeklagten grundsätzlich nicht angerechnet werden. Dem Angeklagten Bob hat sie lediglich deshalb 2 Wochen angerechnet, weil sich um diesen Zeitraum die Hauptverhandlung durch Terminsnot verzögert hat. Danach ist anzunehmen, dass der Tatrichter das Leugnen um seiner selbst willen zum Anlass genommen hat, die Untersuchungshaft nur zu einem unwesentlichen Teil anzurechnen. Dieser Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils, soweit die Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft in Frage steht.

3.) Im übrigen enthält das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten Beil.

B. Die Revision des Angeklagten Bab I. Die Verfahrensrüge.

1.) Soweit ünter Hinweis auf § 261 StPO Widersprüche in der Beweiswürdigung von der Revision geltend gemacht werden, wird ihr Vorbringen bei der Sachrüge erörtert werden.

2.) Die Aufklärungsrüge nach § 244 Abs 2 StPO ist, soweit sie sich auf weitere Beweismittel beziehen sollte, unzulässig, weil sie nicht darlegt, welche zusätzlichen Beweise das Gericht hätte erheben sollen (§ 344 Abs 2 S 2 StPO).

Unbegründet ist sie, soweit die Revision meint, der Tatrichter habe weitere Aufklärungsfragen an die vernommenen Zeugen und Mitangeklagten stellen müssen. Hierauf kann die Aufklärungsrüge schon deshalb nicht gestützt werden, weil in diesem Rechtszug nicht festgestellt werden kann, ob die Fragen gestellt worden sind. Auch wenn das Urteil sich darüber ausschweigt, kann der Tatrichter die vermisste Aufklärung erfolglos versucht haben (vgl OGHSt 3, 59;

BGHSt 4, 125, /I267).

II. Die Sachrüge.

1,) Soweit die Revision geltend macht, die Verurteilung des Angeklagten könne deshalb nicht aufrecht erhalten werden, weil die Beweiswürdigung des Landgerichts Widersprüche enthalte, kann sie keinen Erfolg haben.

Die Beweiswürdigung ist Sache des Petrichters. Das Revisionsgericht kann und darf nur nachprüfen,“ ‘ob dieser bei seinen Erwägungen die Denkgesetze oder ausnahmslos gültige Erfahrungssätze verletzt hat. Einen derartigen Verstoss lässt das angefochtene Urteil nicht erkennen. Da die Tat der Angeklagten am Abend des 1. Februar 1952, also bei Dunkelheit ausgeführt worden ist, sind in den Aussagen der vernommenen Polizeibeamten - wie sie das Landgericht im Urteil festgestellt hat - keine Widersprüche zu erkennen. Es ist möglich, dass die Polizeibeamten aus ihrem Versteck nur einen Teil der Vorgänge genau beobachten, andererseits aber eine Äusserung eines der Angeklagten verstehen konnten.

2.) Zur Frage des freiwilligen Rücktritts wird auf die zur Revision des Angeklagten Be@iiB gemachten Ausführungen verwiesen.

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3.) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter auf Grund des festgestellten Sachverhalts die Angeklagten als Mittäter angesehen hat. Auch diese Feststellung ist von der Strafkammer im Rahmen der ihr zustehenden freien Beweiswürdigung ohne Rechtsfehler getroffen worden,

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4.) Auch bei dem Angeklagten Bep muss indessen aus den zur Revision des Angeklagten Be dargelegten Gründen das Urteil aufgehoben werden, soweit es die Nichtanrechnung .

der Untersuchungshaft betrifft.

C. Die Revision des Angeklagten Kofp.

Diese Revision rügt nur die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie trägt hierzu nichts vor, was nicht bereits bei den Revisionen der beiden Mitangeklagten erörtert worden wäre.

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Seine Revision kann daher auch nur insoweit Erfolg haben, als das Gericht die Untersuchungshaft nicht angerechnet hat.

Glanzmann Krauss Koeniger Martin Dr. Wiefels

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