BGH Entscheidung vom 12.08.1954 – 1 StR 148/54

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Gesetz: StGB § 49 a Abs 1, § 50 Abs 2

Rechtssatzs 1) Für die (wendbarkeit des § 49 a Abs 1 StGB kommt es darauf an, ob nach der Vor- . stellung des - erfolglos - Anstiftenden. derjenige, den er anzustiften versucht, ein Verbrechen begehen würde, wenn er.die ihm zugemutete Tat ausführte.

2).Der § 50 Abs 2 StGB gilt auch für die versuchte Anstiftung (§ 49 a Abs 1 StGB) zu einer Tat, die nur auf Grund einer an die - besonderen persönlichen Eigenschaften oder Verhältnisse des Täters anknüpfenden Strafschäörfungsvorschrift als Verbrechen mit Strafe bedroht ist (z.B. zu dem Verbrechen der Gefangenenbefreiung im Amt - § 347

ae StGB). Unter diesen Voraussetzungen ist NE die Strafe für die versuchte änstiftung : ef aus dem Strafrahmen des Grundtatbestandes zu... " entnehmen. EEE ”

Aktenzeichen: 1 StR 148/54 . i Urteil des BGH vom 12. August 1954 . I& Tübingen

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In Namen des Volkes

In der $Strafsache gegen

den Bankkaufmann Willi 5 HiiiB aus en Krs. COM geboren am EEE 1917 in Syn Xrs. Tu

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- Sachbezeichnung: SB Ernil u.a. -

wegen Bestechung u.4.

hat der 1. Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. August 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Sp wird das Urteil des Landgerichts in Tübingen vom

21. Oktober 1953 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfange zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das landgericht zurückverwiesen.

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Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen erfolgloser Anstiftung zum Verbrechen der vorsätzlichen Gefangenenbefreiung im Amt (§ 49 a,

347 Abs 1 StGB) in Tateinheit mit aktiver Bestechung (§ 333

StGB) zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden. Nach den

Feststellungen hat er den Mitangeklagten Justizoberwachtmeister SB, dessen Bewachung in der Untersuchungshaft

er anvertraut war, durch das Versprechen einer Belohnung

von 10.000.- DM zu bestimmen versucht, ihn für eine Nacht aus der Untersuchungshaft freizulassen.

Mit der Revision rügt er Verletzung des sachlichen Rechts. Die Rüge ist zum Teil begründet.

l. Das Landgericht sagt nicht ausdrücklich, ob es auf die Tat des Angeklagten den § 49 a StGB in der zur Tatzeit (7. Juli 1953) geltenden Fassung vom 29. Mai 1943 (RGBl I S 341) oder in der zur Zeit der Urteilsverkündung geltenden Fassung vom 4. August 1953 (BGBl I S 735) anwendet (§ 2 abs 2 Satz 2 StGB). Das ist jedoch unschädlich. Ersichtlich hält es die Strafbarkeit des Angeklagten nach beiden Vorschriften für gegeben; es entnimmt die Strafe dem § 547 Abs 1 Satz 2 in Verbindung mit § 44 StGB und entspricht somit dem § 49 a StGB idF vom 4. August 1953, der die Bestrafung nach den Vorschriften für den Versuch des Verbrechens zwingend vorschreibt und insofern das mildere Gesetz gegenüber dem § 49 a StGB idF vom 29. Mai 1945 ist, der nur die entsprechende Köglichkeit vorsah.

2. Soweit die Revision die Ernstlichkeit der Aufforderung des Angeklagten an Si in Zweifel zieht, scheitert sie an der entsprechenden Feststellung des Urteilss Der Angeklagte machte seine Äusserung in der Ab-

sicht, SB solle sie ernst nehmen und ihn daraufhin freilassen. Ob er sie so verstanden haben wollte, dass er

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persönlich die 41 000 DM von der Bank holen wolle, ist dabei unerheblich. Die gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters gerichteten Angriffe sind unzulässig (§ 337 StPo).

3. In der Rechtsansicht, der Angeklagte sei überhaupt nicht nach § 49 a StGB strafbar, weil er bei erfolgreicher Aufforderung nicht wegen eines Verbrechens (der Anstiftung zur Gefangenenbefreiung im Amt - §§ 347, 48. StGB -), sondern als Nichtbeamter nur wegen eines Vergehens (der Anstiftung zur einfachen Gefangenenbefreiung - § 8 121, 48 StGB -) hätte bestraft werden können (§ 50 Abs 2 StGB), kann der Revision nicht gefolgt werden. Für die Anwendbarkeit des § 49 a StGB ist nicht entscheidend,

‘ ob’der Anstiftende, sondern ob nach seiner Vorstellung

derjenige, den er zur Tat anzustiften versucht, ein Verbrechen (eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Hanälung) beginge, wenn er sie ausführte (vgl RGSt 32, 267, BGHSt 4, 17. NJW 1951, 666). Dass SER nach der Vorstellung des Angeklagten, der ihn als Beamten kannte, ein Verbrechen begehen sollte, hat das Landgericht rechtlich einwandfrei ausgeführt. Sonach ist § 49 a StGB mit Recht angewendet.

Dagegen kann die Strafe gegen den Angeklagten nicht dem § 347 StGB entnommen werden. Allerdings wird die erfolglose Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung nach § 49 a StGB nF wie der Versuch des Verbrechens bestraft, und Seith wäre nach § 347 StGB strafbar geworden, wenn er der Aufforderung des Angeklagten nachgegeben hätte. Aber diesem wäre dann zugutegekommen, dass er nicht Beamter ist. Die Gefangenenbefreiung ist kein echtes Amtsverbrechen. Sie kann im Amt (§ 347 StGB) und ausserhalb eines Amtes begangen werden (§ 121 StGB). Verschiedenheiten im Wortlaut der beiden Strafbestimmungen beeinträchtigen nicht die Gleichheit ihres Grundtatbestandes. Die allgemeine Strafe für die Gefangenenbe-

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freiung ist Gefängnis (§ 121 StGB). Ihre Schärfung in Zuchthaus für die Gefangenenbefreiung im amt (§ 347 StGB) beruht auf der Beamteneigenschaft des Täters. Sie hätte für den Angeklagten nicht gegolten (§ 50 Abs 2 StGB). Er wäre wegen eines Vergehens gegen $% 121, 48 StGB bestraft worden (vgl Welzel, Dt.Strafrecht 3A § 16 V4 a.E., § 76 Vorbemerkung 3 b).

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Nach einem allgemeinen strafrechtlichen Gedanken wird die vollendete Tat strenger bestraft als der Versuch oder die Vorbereitung. Daher knüpft das Strafgesetz der Regel nach an die vollendete Tat an, bestimmt den für sie geltenden Strafrahmen und begrenzt damit auch die Strafe für die minderschweren Begehungsformen. Dieser für die Abstimmung der Strafdrohungen entscheidende Grundgedanke verbietet es, die Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung im Falle der Erfolglosigkeit nach einem strengeren Gesetz zu bestrafen als im Falle des ürfolges (vgl BGHSt 4, 17 197). Dahin führt auch die Erwägung, dass die "erfolglose Anstiftung" in der jetzt gültigen Fassung des § 49 a StGB zu einer "yorwsggenommenen Teilnahme" des "Anstifters"

‚ an der. dem anderen zugemuteten Straftat ausgestaltet ist.

Das wird durch die systematische Stellung dieser Vorschrift‘

im Strafgesetzbuch innerhalb des Abschnitts über die Teil-

nahme besonders betont und kommt auch in der Neufassung durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz zum Ausdruck. Die nerfolglose Aufforderung" ist nunmehr als Versuch bezeichnet, einen anderen zur Begehung einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung zu bestimmen, also als "versuchte Anstiftung". Damit ist sie dem § 48 StGB unmittelbar nahegerückt,(vgl Dreher in Goltd.ärch. 1954, 11/149 L-K,

§ 49 a, 2, aE.)Das ermöglicht die Anwendung des Rechtsgedankens des § 50 Abs 2 StGB, der für alle Teilnahmeformen

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ausnahmslos gilt und mithin auch nicht bei der versuchten Anstiftung zu einem Verbrechen ausgeschlossen werden kann. Dieses Ergebnis entspricht allein der materialen Gerechtigkeit (vgl telzel,deutsches Strafrecht 3. Aufl § 16, II,

7. BGHSt 4, 17 betrifft eine andere Frage zu § 49 a StGB

aF). Der Angeklagte ist daher aus dem Strafrahmen der

§§ 49 a, 121 StGB zn bestrafen.

4. Richtig ist die Ansicht der Revision, dass § 49 a StGB auch in der jetzt geltenden Fassung nur eine Hilfsvorschrift ist (BGHSt 1, 131 /T34 ff7),Sie tritt hinter andere Strafvorschriften' zurück, wenn diese auf den von ihr erfassten oder in der geplanten Richtung - etwa zum Versuch oder zur Vollendung - weiter entwickelten Tatbestand zutreffen: Das Strafrecht berücksichtigt die geringere Gefährdung eines und desselben Rechtsguts nur, wenn die Handlung nicht zu einer stärkeren Gefährdung des Rechtsguts oder zu seiner Verletzung führt (BGHSt 1, 242; 305 :/3077). Dieser Gedanke trifft aber nicht zu, wenn sich die Tatbestände überschneiden, also verschiedene Rechtsgüter unter den Schutz der mehreren Strafgesetze gestellt sind. Dann tritt § 49 a StGB neben das andere zugleich verletzte Strafgesetz.

Das gilt auch im Verhältnis zu § 333 StGB. Während 8 49 a Abs 1 StGB den Versuch betrifft, einen andern zu. einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung zu bestimmen, handelt es sich in § 333 StGB um den Versuch, einen Beamten zu einer Verletzung seiner Amts- oder Dienstpflicht zu bestimmen; diese braucht keine strafbare Handlung und erst recht keine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung zu sein. Das’ durch § 333 StGB geschützte Rechtsgut ist die Amtsreinheit; § 49 a Abs 1 StGB schützt das Rechtsgut, das durch die Handlung bedroht ist, zu der "der Anstifter" den anderen bestinnen will, im Falle des $ ‚347 StGB das Haftrecht des Staates (vgl RGSt 73, 347):

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Das Landgericht hat daher mit Recht ausser dem § 333 StGB, gegen dessen Anwendung sich rechtliche Bedenken nicht ergeben, zugleich den § 49 a Abs 1 StGB als verletzt angesehen (§ 73 StGB vgl RGSt 61, 269; 9, 261). Da zum Schuldspruch auch im übrigen Rechtsfehler nicht erkennbar sind, war die Revision insoweit zu verwerfen.

5,1m Strafausspruch musste das Urteil mit den Feststellungen dazu aufgehoben werden, weil das Landgericht die Strafe dem §§ 347 StGB entnommen hat, Sie ist dem § 333 StGB als dem Gesetz zu entnehmen, das im Verhältnis zum § 49 a StGB in Verbindung mit dem § 121 StGB die schwerere Strafe androht (§ 75 StGB).

In der neuen Velhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, die Frage der Strafeussetzung zur Bewährung zu prüfen (§ 23 StGB). >

Krumme nn Dr. Augustin Dr. Schalscha Seibert - Bundesrichter Dr. Hübner \ ist beurlaubt und ortsab-

wesend, somit an der Unter-

schriftsleistung verhindert.

Krumme

>». Pol, Lan

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