BGH Entscheidung vom 12.03.1954 – 1 StR 312/53

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. 1_StR, 312/53 » 2289 027

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen 1. den Regierungsrat a.,D. Richard R aus NEE ; geboren am 1913 in 2. die Angestellte Else G iD aus VB dort geboren am 1913,

wegen Amtsunterschlagung u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. März 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien

Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat rssrerd als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der beiden Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Memmingen vom 9. März 1953, soweit die

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Beschwerdeführer wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tat- ap einheit mit Untreue beziehungsweise wegen Beihilfe zu die- Sf sen Straftaten verurteilt worden sind, und im übrigen im A

Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das

Landgericht zurückverwiesen,

m übrigen werden die Revisionen der Angeklagten verworen.

Die Revision der Staatsanwzrltschaft wird verworfen. Die Kosten dieses Rechtsmittels hat die Staatskasse zu tragen.

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Von Rechts wegen

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Der Angeklagte RB ist wegen dreier schwerer Amtsunterschlagungen in Tateinheit mit Untreue (Verwendung staatseigenen Benzins zu Privatfahrten, Verkauf von 200 Litern staatseigenen Benzins an Fabrikbesitzer MB und Überlassung von 40 Litern staatseigenen Benzins an MED als Entgelt für eine Bewirtung), ferner wegen fortgesetzten Betruges, begangen durch Einreichung unrichtiger Reisekostenrechnungen, zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr sechs Monaten und zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Die Angeklagte GB ist wegen Beihilfe zu den in Tateinheit mit Untreue begangenen schweren Amtsunterschlagungen des RB, sowie wegen drei durch Einreichung unrichtiger Reisekostenrechnungen begangener Betrugsvergehen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von fünf Konaten verurteilt worden. RB ist von der Anklage des Betruges und von dem Vorwurf der Untreue in je einem weiteren Falle freigesprochen worden, Beide Angeklagte haben Revision eingelegt und Verletzung des sachlichen Rechts, ru en WB auch des § 267 StPO, gerügt. Die Staatsanwaltschaft hat Re- 5; vision eingelegt, insoweit EB von der Anklage der Untreue freigesprochen worden. ist. Sie hat Verletzung des Verfahrensund des sachlichen Rechts gerügt. Die Revisionen der Angeklagten führen teilweise zum Erfolg, die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos.

1. Revision, des Angeklagten, Re

Die Verfahrensrüge nach § 267 StPO kann zugleich mit der Sachrüge behandelt werden. j

a) Die Verurteilungen wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue können nicht aufrecht erhalten werden, weil die vom Lendgericht getroffenen Feststellungen nicht die

MDR 1954, 118). Ebensowenig aber, wie der Mitgewahrsam eines Mit-

Anwendung des § 351 StGB rechtfertigen. Täter der schweren Amts- MR unterschlagung nach § 351 StGB kann nur ein Beamter sein, der ic Rechnungen, Register oder Bücher selbst führt oder mitführt (RGSt}) 2 67, 175, 178; 68, 90). Daß der Angeklagte iilWBselpst irgendwie: RN an der Führung des Fshrtenbuchs oder der Benzinnachweisliste be-. teiligt war, ist bisher nicht ersichtlich. Seine Bestrafung nach § 351 StGB wäre, falls er mit der Führung dieser Belege nichw zu tun hatte, nach § 357 StGB möglich, soweit er die Falscheintragun® gen der Angeklagten GEW angeoränet oder wissentlich zugelassen # hat (u.a. BGHSt 2, 169, 171). Dies ist hingichtlich des für Pri- FE vatfahrten verwendeten Benzins und der 200 1 Benzin, die an\MN DB verkauft wurden, festgestellt worden, bisher aber nicht be- F züglich der 40 1 Benzin, die als "Fahrt Dr. Kra' verbucht wur- . den. Eine Änderung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht n% ist indessen, auch soweit ausreichende Feststellungen getroffen

worden sind, nicht möglich, da der Angeklagte auf diesen rechtli-#. chen Gesichtspunkt nicht hingewiesen worden ist. a

Keine Bedenken bestehen nach den bisherigen Feststellungen gegen die Beurteilung der beiden erstgenannten Verfehlungen des Beschverdeführers RED als Antsunterschlagung. Soweit die Revi-“- 4 sion dagegen geltend macht, der Angeklagte habe keine Unterschla- E. gung begehen können, weil er nicht den Alleingewahrsam gehabt ha- B. be, greifen diese Ausführungen nicht durch. Zwar kann die teilwei, 5 se im Schrifttum und in der Rechtsprechung und im vorliegenden N Felle auch von dem Landgericht vertretene Ansicht, daß für die Er Antsunterschlegung kein alleiniger Gewahrsam des Täters zu fordern sei, nicht gebilligt werden. Nach der übereinstimmenden ‘E; Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs “EL: muß vielmehr bei der Amtsunterschlagung ebenso wie bei der Unter- |. schlagung nach § 246 StGB die Sache im Alleingewahrsam des Täters f stehen (RGSt 19, 38; 53, 3025 68, 90; 72, 326; BGHSt 2, 317; BGH

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täters der Annahme der Unterschlagung entgegensteht (RGSt 72, 326; BGESt 2, 317, 320), wird die Verurteilung wegen Unterschlagung durch den Mitgewahrsam eines Dritten gehindert, wenn dieser - sei es auch gutgläubig - die in seiner Mitgewalt stehende Sache herausgibt oder sich jedenfalls so verhält, daß sein Gewahrsam nicht gebrochen wird. Nur der Bruch fremden Gewahrsams ist mit dem Begriff der Unterschlagung nicht vereinbar. Hiernach steht 2 der Mitgewahrsam der Mitangeklagten CHE an dem Benzin der Verurteilung des Angeklagten FW nicht im Wege, da sie an der Tat “ beteiligt war und ihren Mitgewahrsam zugunsten RB s aufgegeben '"@R hat. Das Gleiche gilt aber für den Kraftfahrer Wow: der E | entweder die rechtswidrige Absicht R@Bs erkannte und in diesem 2 Falle sich an der Tat beteiligte oder sich keinerlei Gedanken mach%® ke, aber das amtseigene Benzin in den Tank des von dem Beschwerde- or führer benützten Kraftwagens füllte und die amtseigenen 200 1 Ben- &

zin an KB herausgav.

Weiterer Aufklärung bedarf noch der Vorgang hinsichtlich der * Überlassung der 40 1 Benzin an MB als Entgelt für die Bewirtung des Dr. Kr Hier ist nicht ersichtlich, wie die Übergabe des Benzins an KB vor sich ging. Sollte diese Menge etwa ohne Wissen Velis unmittelbar von REM - oder in dessen Auftrag von der Mitangeklagten GB - ausgehändigt worden sein, so würde in diesem Fall allerdings Diebstahl anzunehmen sein.

Keinen Bedenken begegnet die Annahme der Strafkammer, daß sich der Beschwerdeführer in den drei Fällen zugleich der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht hat, In der neuen Hauptverhand- k lung wird jedoch auch die Anwendung des § 133 StGB zu prüfen sein. Ferner ist es notwendig, Feststellungen über die Menge des bei den 4 Privatfakrten verbrauchten Benzins zu treffen. Fells genauere i An. Feststellungen nicht möglich sind, wird die Mindestmenge und der N. j

dem Staate entstandene Windestschaden zu schätzen sein, da dies R ; für den Schuldumfang erheblich ist. 3 7 ‘3

Das Urteil ist hiernach, soweit der Angeklagte wegen schwe-” & rer imtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt wor- | Ü

den ist, in vollem Umfang aufzuheben.

b) Unbegründet ist die Revision, soweit sie sich gegen den ° \ Sckuldspruch wegen Betruges wendet. Die Einwendungen des Beschwer! M deführers finden keine Grundlage in dem angefochtenen Urteil. Sie sind als neues tatsächliches Vorbringen im Revisionsverfahren un, beachtlich. Durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung ist ac Angeklagte nicht beschwert. h \

Im Strafausspruch ist auch die Verurteilung wegen Betruges aufzuheben, weil nicht auszuschließen ist, daß die Höhe der Stra- : fe durch die für die Verbrechen der schweren Amtsunterschlagung | in Tateinheit mit Untreue verhängten Strafen mitbestimmt worden ist) Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen sind getrennt auszu- We sprechen (§ 78 StGB). | E

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2. Revision, der. Angeklagten Gen

a) Soweit die Beschwerdeführerin wegen Beihilfe zu scmerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue verurteilt worden ist, bestehen zwar keine Bedenken gegen den Erscnhverungstatbestand des § 351 StGB, da diese Angeklagte zur Füh-. rung der in Frage kommenden Bücher und Nachweise berufen war. Es 3 ist aber möglich, daß die Aufhebung des Urteils gegen den Ange- x klagten RB sich auch zu ihren Gunsten auswirkt und sie durch E&

die neu vorzunekmenden Feststellungen mitbetroffen wird. Die Aus-,E

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führungen über die Notwendigkeit weiterer Aufklärung bezüglich 13 der Überlassung von 40 1 Benzin an Kb und bezüglich der Menge, Z

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des bei den Privatfahrten verbrauchten staatseigenen Benzins treffen auch für sie zu, ebenso der Hinweis auf § 133 StGB. ”

b) Soweit die Angeklagte Ge wegen Betruges verurteilt worden ist, hat sie Angriffe in der Revisionsbegründung nicht

erhoben. Die Nachprüfung des Urteils ergibt bezüglich des Schuld- H:

spruchs keinen Rechtsfehler. Auch hier ist das Urteil aus den Bi gleichen Gründen, wie oben zu 1 b letzter Absatz dargelegt, im Bi Strafausspruch aufzuheben, Bei der neuen Entscheidung wird sich BG; das Landgericht mit § 27 db StGB - soweit die Angeklagte nicht wegen eines Verbrechens verurteilt wird - sowie mit dem nunmehr in > Kraft getretenen § 23 StGB auseinanderzusetzen haben. Hinsicht- e lich der Geldstrafen ist § 78 StGB zu beachten, u 3. Revision der Staatsanwaltschaft N

Dieses Rechtsmittel richtet sich gegen die aus Gründen des inneren Tatbestandes erfolgte Freisprechung des Angeklagten u &@& in Falle des Umbaues des Dienstgebäudes.

a) Verfahrensrügen

Die behauptete Verletzung der richterlichen Aufklärungsvflicht ist nicht gemäß § 344 Abs 2 Satz 2 StPO ausgeführt und

deshalb unzulässig. Die auf §§ 261 und 267 Abs 3 StPO gestützten Rügen sind mit der Sachrüge zu behandeln,

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Die Freisprechung des Angeklagten FB beruht auf der Feststellung, daß er nicht vorsätzlich zum Schaden seiner Behörde gehandelt, sondern nur aus Fahrlässigkeit eine Schädigung verursacht hat. Den Ausführungen der Staatsanwaltschaft steht

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die Feststellung der Strafkammer, daß der Angeklagte nicht er- “ kannt hat. welche Maßnahmen er treffen mußte, um den drohenden Schaden zu verhüten, entgegen. Er hat die Überschreitung der vorgesehenen Eausumme seiner vorgesetzten Dienststelle mitge- i teilt. Er erhielt darauf keine Weisung, den Bau einstellen zu lassen, und konnte nach den getroffenen Feststellungen als

nicht fachkundiger Amtsleiter den Schluß ziehen, daß das Schwei.

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gen der vorgesetzten Dienststelle ihn der Notwendigkeit des Ein. ”

greifens entbinde, Wenn er diesem Schweigen eine Genehmigung zur

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Fortsetzung des Baues entnahm, so entfiel, auch wenn seine An- -

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nahme irrtümlich war, die Vorstellung, daß er die ihm durch seine Amtsstellung eingeräumte Befugnis mißbrauchte. Das - sei

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ten Verfügungsbefugnis oder einer Treuverletzung ist aber für

den inneren Tatbestand des § 266 StGB erforderlich. Fahrlässigkeit, wie sie hier das Landgericht bedenkenfrei angenommen hat,: begründet keine Strafbarkeit.

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Hiernach ist die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom "E

Oberburdesanwalt nicht vertreten worden ist, mit der Kostenfol-. ge des § 473 Abs 1 Satz 1 StPO zu verwerfen. ;

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Zur Verweisung an ein benachbartes Gericht, wie sie Angeklagten beantragt haben, bestand kein Anlaß.

Dr. Peetz Mantel Glanzmann Heimann-Trosien Dr. Schalscha

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