BGH Entscheidung vom 28.10.1955 – 2 StR 171/55

Fir das Nachschlageverk! . Für sie Amtliche Sammlung) 4 2246 002

l. Gesetz; StGB § 359

Rechtssatz: Bedienstete einer katholischen Kirchengemeinde in Nordrhein-Westfalen, die en der Verwaltung des unter staatlicher Aufsicht stehenden Kirchenvermögens mitwirken, sind Beamte im strafrechtlichen Sinne.

II. Gesetz: StGB §§ 246, 242°

Rechtssatz: Die Zueignung einer fremden Sache, die nur im Mitgewahrsam des Täters steht, ist Unterschlagung, wenn alle übrigen Mitgewahrsamsinhaber mit der Zueignung einverstanden sind (Ergänzung zu BGHSt 2, 317). Aktenzeichen: 2 StR 171/55 Urt. d. BGH v. 28. Oktober 1955 IG Köln

In I [R)

Im Namen les voeikes

In der Strafsache

gegen

‘‘ den ehemaligen Rendanten Jo “ geboren am REED 1555 in

2) die Buchhalterin Gertrud_B aus KB Aort geboren am 1906,

wegen Unterschlagung, Untreue, Urkundenfälschung u.2:»

hat der 2. Strafsenet des Bundesgerichtshofs in der Sitzung

vom 28. Oktober 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Schalscha

Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revisionen der Angeklagten gegen das

Urteil des Landgerichts in Köln vom 12. November 1954 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

.2_ Di Gründe:

Der Angeklagte Tosef Egibwar Hausverwalter und übernahm ab 1927 gegen Entgelt auch Kirchenrendanturen. Zuletzt war er Rendant für drei katholische Kirchen von Köln und Vermögensverwalter eines Asyls für arme Mädchen. 1950 übergab er die Hausverwaltungen seinem Sohn Bernhard. Die Angeklagte EEE war seit Herbst 1948 in dem Betrieb als Bürokraft tätig, Sie führte die Bücher und verwahrte die Gelder, wobei die Kassen für die Hausverwaltungen und die ‚Pfarren nicht getrennt waren; seit Anfang 1950 hatte sie :allein den Geldschrankschlüssel. Nach Abgabe der Hausverwaltungen übernahm der Sohn insoweit die Geläverwaltung selbst.

Am 17, August 1948 hob der Angeklagte Jose? Ei von Sparbüchern der Pfarre St. SD 2.233,95 DM ab und ver- j wendete das Geld für sich, Die Abhebung verdeckte er in den folgenden Monats- und Jahresabrechnungen durch falsche Buchungen, Seit Frühjahr i949 ließ er sich ferner von seiner Angestellten DD 1aufenä Barbeträge aus den in der Kasse befindlichen Kirchengeldern für eigene Zwecke geben (Barvorlagen), zuletzt monatlich zwischen 50 und 200 DM. Seit September 1950 wußte er, daß dieses Geld aus dem Vermögen der verwalteten Pfarren stammte; trotzdem entnahm ‚er nach diesem Zeitpunkt noch etwa 3 — 4000 DM. Sein Sohn . ließ sich ab 1950 gleichfalls aus den Kirchengeldern vorübergehend Barbeträge für eigene Zwecke geben, die zuletzt einen Betrag von 4000 DM ausmachten. Schließlich begann auch die Angeklagte DEE seit Herbst 1949, sich Kirchengelder anzueignen, insgesamt 18 - 20.000 DM. Diese Abhebungen wurden

in den Unteriagen durch unrichtige Buchungen verschleiert, ohne daß I. EM das erkannte. SEE fiischte insbesondere im August i95'! eine als Buchungsbeleg vorhandene Quittung Über einen Scheck der SED Spyarkasse. indem sie Datum und Belegnummer veränderte. Nur einmal verbuchte Jo EMEEB selbst Depotgebühren von 6,50 DM im Januar doppelt»

Im Juli 1952 mußte J. EREEB die Rendantur der Pfarre St. SB apgenen, weil der Pfarrer Eigenmächtigkeiten der Angeklagten DEE entäcckt hatte. Zum Ausgleich der ‚vorhandenen Fehlbeträge hob diese vom Konto des Asyls für arme Mädchen 25.000 DM ab; rund 12.800 DM zahlte sie auf die Konten St SD ein, den Rest verwanäte sie zum Ausgleich sonstiger Fehlbeträge.-Ein Teil des Schadens ist wiedergutgemacht,

Das Landgericht hat angenommen, daß der d. WEB (Vater) alleiniger Gewahrsamsinhaber der veruntreuten Werte gewegensei, und hat ihn wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in-Tateinheit mit Untreue zu einem Jahr Gefängnis und Geldstrafe verurteilt, Die Angeklagte DEEEEEED ist wegen "Beihilfe zur Unterschlagung des Angeklagten Jr > 1 wegen Diebstahls, wegen Beihilfe aum Diebstahl des Sohnes iiiiiennd wegen einer Urkundenfälschung zu zwei Jahren Gefängnis ver-

urteilt. Das Verfahren wegen Diebstahls gegen den Angeklagten

Bernhard TW (Sohn) ist auf Grund äes. Straffreihei iagesetzes 1954 eingestellt.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Ange-

Klagten Josef WW (Vater) und EEE. Beide rügen Ver-

letzung sachlichen Rechts, Die Revision des Angeklagten DB Oo]

rügt auch Verletzung der Aufklärungspflicht bei Prüfung seiner

+ va "An

Beamteneigenschaft.

Beiden Revisionen ist der Erfolg zu versagen.

I: EEE (Vater).

Die Verurteilung wegen Untreue enthält keinen Rechtsfehler. Die Bestrafung wegen schwerer Amtsunterschlagung ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden, obwohl die Annahme des Landgerichts unrichtig ist, der Angeklagte habe den ÄAlleingewahrsam an den unterschlagenen Werten gehabt. Gewahrsam ist ein tatsächliches, vom entsprechenden fillen getragenes Herrschaftsverhältnis über eine Sache. Wesentlich ist die Sachherrschaft, der unter Ausschluß fremder Finwirkungsmöglichkeiten kein Hindernis entgegenstehen darf (RGSt 58, 49; 60, 271). Bei Verkäufern und Angestellten ‘In einem Laden nimmt die Rechtsprechung nach den Gepflogenheiten des Lebens regelmäßig Alleingewahrsam des ! Ladeninhabers'an den Waren und dem in der Kasse befindlichen Geld an (RGSt 30, 88; 77, 34/38; RG HRR 1939, 351). Bei Kassierern und Kassenverwaltern, die die alleinige Verantwortung für die Kasse tragen, hat dagegen regelmäßig der Kassenrerwalter den Alleingewahrsam am Kasseninhalt bis zu dessen Ablieferung. Denn die alleinige Verantwortung setzt voraus, daß niemand gegen den Willen des Kassierers Gelädbeträge aus der Kasse entnehmen darf. Das wird auch in derartigen Fällen in der Regel streng innegehalten. Der Geschäftsinhaber oder Vorgesetzte hat zwar ein Weisungsrecht, darf aber nach den Gepflogenheiten selbst keine Beträge aus der Kasse entnehmen, sondern bedarf dazu der Hitwirkung des Kassierers, Die--

ses Weisungsrecht begründet deshalb noch keinen Mitgewehrsem, insbesondere wenn der Kassierer allein den Kassenschlüssel hat (R@ HRR 1929, ?1495; RG HRR 1935, 765)»

Das Landgericht stellt fest, daß die Angeklagte DB GEB eine ungehinderte Einwirkungsmöglichkeit auf die vorhandenen Barmittel und Sparbücher hatte und auch seit 1950 die Schlüssel zum Geläschrank nach Geschäftsschluß bei sich behielt, in dem sie Geld und ‚Sparbücher verwahrte, Die Kassenschlüssel hatte sie für dauernd gerade deshalb erhalten, weil sie sonst keine Verantwortung Zür die Kasse übernehmen konnte und EWnicht mehr - wie geschehen - in ihrer Abwesenheit Beträge entnehmen solite, Das alles spricht gegen einen Allejngewahrsam des Angeklagten IB. TLer Hinwei:s des Landgerichts auf die Rechtsprechung über kaufmännische Angestellte geht fehl, weil Verwalter verschließbarer Kassen, insbesondere bei alleiniger Verwaltung des Kassenschlüssels, in einem anderen Verhältnis zum Zasseninhalt stehen als Handlungsgehilfen in einem Ladengeschäft mit einer allen Verkäufern und dem Inhaber jederzeit zugänglichen offenen Ladenkasse. Die Strafkammer meint, die Angeklagte EEE habe sich in einem weisungsgebundenen Abhängigkeitsverhältnis befunden; doch begründet die Wei-

, sungsbefugnis des Inhabers gegenüber einem selbständigen Kassierer, wie ausgeführt, keinen Mitgewahrsam, weil der Kassierer ‘zwar zur Auszahlung auf Weisung verpflichtet, der Inhaber zur eigenmächtigen Entnahme aber nicht befugt ist. Es ist ein W;derspruch, wenn das Landgericht ausführt, mit der Annahme der Kassenschlüssel. hape DEREN nicht die "Sslbstverantwortlichkeit für die Kasse" wis eine Kassiererin übernehmen wollen (S 78), da sie gerade mit dem

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Hinweis auf die eigene Verantwortung die Rassenschlüssel dauernd erhielt. Die Folgerung der Strafkammer, sie hebe auch den "illen selbständiger Innehabung nicht gehabt, ist bei diesen Feststellungen fehlerhaft.

Die Annahme des Landgerichts, iiiilBhabe - Alleingewahrsam und Dicht einmaı Mitgewahrsam an der Zasse gehabt, ist demnach unzutreffend. Immerhin lagen die Verhältnisse im Büro des Angeklagten doch. etwas anders .... als:in; ‚den oben erwähnten Fällen, bei ‘denen es sich um Kassierer einer Bank, eines Warenhauses ‚oder einer Amtsstelle handelte. Die Angeklagten DEE una DeiEmmREn waren ständig in dem kleinen Büro zusammen, weiteres Personal war nicht vorhanden; die Einwirkungsmöglichkeit des Egipwar jedenfalls tagsüber so stark, daß es gerechtfertigt erscheint, einen Mitgewahrsam beider Angeklagten an der Kasse anzunehmen.

‚Die Verurteilung des Angeklagten MP wegen schwerer Amtsunterschlagung unterliegt dann keinen Bedenkens

„25 Die Abhebung von den Sparbüichern mit dem Stiftungefonds am 17. 8. 1948 geschah durch den Angeklagten allein und zu einer Zeit, als die DB nicht. den Kassenschlüssel hatte. Er hat sich also die Sparbücher ohne Bruch fremden Gewahrsams zugeeignet und sie unterschlagen. Bei Annalime der Barvorlagen handelte der Angeklagte seit Herbst 1950 vorsätzlich, weil er erst von diesem Zeitpunkt ab wußte, deß ihm DO für seine privaten Zwecke Zirchengelder übergab. Hier wirkten die beiden Mitgewahrsamsinhaber bei der Zueignung zusammen, Zwar setzt nach der Rechtsprechung die Unterschlagung Gewahrsam des Täters voraus, und zwar Al-

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leingewelhrsam, weil Bruch des Mitgewahrsans bereits Jietstahl ist (RGSt 68, 905; 72, 326; BGHSt 2, 317). Geschieht eber bei geteiltem Gewahrsam die Zueignung unter WHitwirkung aller Gewahrsamsinhaber, liegt kein Bruch eines Mitgewahrsams vor. In einem solchen Falle kann daher auch

ein Mitgewahrsamsinhaber unterschlagen. Dabei ist es gleichgültig, ob der zweite Mitgewahrsamsinhaber seinen Nitgewahrsam auf Grund einer Weisung freiwillig aufgibt oder sich in’ strafbarer Weise an der Zueignung beteiligt (RG GA 45, 451; OGHSt 1, 253/258). Es ist auch ohne Bedeutung, ob der eine Mitgewahrsamsinhaber mit Tätervorsatz und der andere

‘(wie hier DEE mit Gehilfenvorsatz handelt, da jeden-

falls beide Nitgewahrsamsinhaber zusammen ohne Bruch fremden Hitgewahrsams die Zueignung der Sache äurch einen Nitgewahrsamsinhaber bewirken. Auch der Bundesgerichtshof hat bereits in derartigen Fällen eine Unterschlagung angenommen. (1 StR 312/53 vom 12. 3. 1954).

we arte rd.

-Rechtlich zutreffend hat das Landgericht den Angeklagten auch als Beamten im strafrechtlichen Sinne behandelt. Beamter im Sinne des § 359 StGB ist jeder, dem die zustän

"dige Stelle öffentlichrechtliche Dienstverrichtungen über-

tragen hat, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen (BGHSt 6, 17); er kann dabei

"unmittelbarer oder mittelbarer Staatsbeamter sein. Geist-

liche und Bedienstete einer Kirche erfüllen seit der Trennung von Kirche und Staat im-allgemeinen zwar nur kirchliche und keine staatlichen Aufgaben, nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts sind sie aber denn mittelbare Staatsbeamte, wenn sie Kirchenvermögen unver staatlicher Aufsicht verwalten (RGSt 63, 1165 68, 85; 71, 149). Der Senat stimmt dieser Rschtsprechung zu, Denn soweit sich

um

der Staat bei der Verwaltung des RKirchenvermögens ein Einwirkungs- und Aufsichtsrecht vorbehält, hat er diese Angelegenheit als staatliche Aufgabe erklärt und als solche übernommen. Die Kitwirkung bei derartigen Angelsgenheiten ist also eine Verrichtung, die aus der Staatsgewalt abgeleitet ist und staatlichen Zwecken dient. Auch der Bundesgerichtshof ist dieser Rechtsprechung bereits gefolgt. (4 StR 102/50. vom 9. März 1951 = IM zu § 359 Nr 1). Im vorliegen- ‘den Fall handelte es sich um katholische, Kirchengemeinden im Lande Nordrhein-Westfalen, Für sie galt zur Zeit der

Tat noch, wie das Landgericht zutreffend darlegt, das preußische Gesetz über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens vom 24. Juli 1924 (Pr GS 585). Diese Fortgelvwung ergibt sich eindeutig daraus, daß die gesetzgebenden Organa des neuen Landes Nordrhein-Westfalen einzelne Bestimmungen dieses preußischen Gesetzes durch Gesetz vom 7. Dezember 948 (GVBl i949, 23) geändert haben. Nach dem Gesetz ist die Verwaltung des Kirchenvermögens einem kKirchenvorstand übertragen; doch hat sich der Staat die Aufsicht über das Kirchenvermögen und gewisse Einwirkungsmöglichkeiten vorbehalten. Tie staatliche Aufsichtsbehörde . darf insbesondere alle gesetzwidrigen. Maßnahmen beanstanden und muß zu bestimmten Geschäften ihre Genehmigung erteilen. Der Angeklagte verwaltete demnach Kirchenvermögen .. unter staatlicher Aufsicht .und war damit Beamter nach § 559 StGB. Nach den Feststellungen wußte er das auch. Entgegen der Meinung der Revision ist es ohne Bedeutung, daß der An-

.geklagte keinen schriftlichen Vertrag und keine Bestallungs- |

urkunde erhalten hatte. Das Gericht verletzte also seine Auf- e

klärungspflicht nicht, wenn es hierzu keine.. weiteren Fest-

stellungen traf. Das Gesetz von 1924 entzieht auch Stiftungs- u

gelder. Einnahmen aus Kollekten oder Mietzinsen nicht der staatlichen Aufsicht (vgl § 1 Abs 2 des Gesetzes); § 15 Nr 4 unterwirft sogar bestimmte Sammlun;;en einer staatlichen Genehmigung,

Die erschwerenden Merkmale des § 551 StGB sind feh- :lerfrei festgestellt, denn mindestens die Unterschlagung ‘ der Sparbücher hat der Angeklagte selbst durch unrichtige Abrechnungen und Abschlüsse verschleiert, Auch bei der Doppelbuchung der Depotgebühr:von 6,50 DM hat.das Landgericht Vorsatz des Angeklagten festgestellt (S 55/56).

Die Annahme einer Tateinheit trifft zu, da insbesondere "schon in der unbefugten Abhebung der Sparbücher sowohl die Unterschlagung dieser Bücher als auch die Untreue lag (vgl RGSt 61, 126),

Die Strafzumessung enthält keinen Rechtsfehler.

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Die Strafkammer hat bei dieser Angeklagten die Ent-

. nahme von Geldern aus der Kirchenkasse für eigene Zwecke -als Diebstahl gewertet, weil sie vom Alleingewahrsam des Emons ‚ausgeht. Auch bei Mitgewahrsam beider Angeklagten ‚bleibt die $at Diebstahl, weil die Angeklagte DEN den Mitgewahrsan des WW zebrochen hat, der von diesen eigenen Entnahmen seiner Angestellten nichts wußte. Der Schuldspruch, der auch sonst keinen Bedenken unterliegt,

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bedarf daher keiner Änderung. Die Strafzumessung wird durch diese abweichende rechtiiche Beurteilung nichi berührt,

Die Mitwirkung der Angeklagten an der Amtsunterschlagung des DillBhat die Strafkammer als Beihilfe gewertet, Auch Glese rechtliche Beurteilung ändert sich nicht bei £&nnahme eines Nitgewahrsans, Zutreffend hat das Landgericht die Angeklagte nach § 50 Abs 2 StGB aber nur wegen Beihilfe zur einfachen Interschlagung bestraft,

Die Weggabe von Geldern an den Sohn ZMEED hat das Urteil bei diesem selbst zutreffend ais Diebstahl bezeichnet. Die Annahme, die Angeklagte habe sich einer Beihilfe hierzu schuldig gemacht, ist nicht zu beanstanden.

Auch äie Verurieilung wegen Urkundenfälschung (Scheckquittung vom August 1951) 1581 keinen Rechtsfehler erkennen. .

Die Annahme einer Tatmehrheit der jeweils als fortgesetzte Tat gewerteten Hendlungen entspricht der Rechtsprechung. Das Landgericht hat die rechtlichen Voraussetzungen einer fortgesetzten Handlung einwandfrei festgestellt und sie nicht etwa nur zu Gunsten der Angeklagten unterstellt, Ein Verstoß gegen Denkgesetze, wie die Revision meint, liegt nicht vor,

Die Strafzumessung ist ebenfells fehlerfrei. Es verstößt nicht gegen die Denkgesetze, wie die Revision vorträgt, daß das Landgericht die vorbestrafte und in erheblich größerem Umfang beteiligte Angeklagte schwerer bestraft

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als ihren beamteten Arbeitgever. Da die Persönlichkeiten und die Taten verschieden sind, kann auch nicht, wie die Revision meint, "das Prinzip der Gleichbehandlung vor

dem Gesetz" verletzt sein. Die Revision Üübersieht auch,

daß das Landgericht ausdrücklich die mangelnde Aufsicht, die Wißwirtschaft und das Treiben ihres Vorgesetzten mildernd berücksichtigt hat. Es ist schließlich kein Bechtsfehler, sondern rechtlich zutreffend, daß das Landgericht. ' ihre Vorstrafen, die Höhe des Schadens, die geschickte Verschleierung, die Vergeudung der veruntreuten Gelder durch Spiel und Wette sowie das Vergreifen gerade an kirchlichen Geldern strafschärfend verwertet hat.

Dr. Dotterweich Werner Dr. Arndt

Dr. Schalscha Hoepner