BGH Entscheidung vom 21.01.1954 – 3 StR 787/53

R 181,53 23531 057

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

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1 den Wei3binder Wilhelm S t EEEED aus CD EB, zeboren an W. ED EB in vom.

2. den Arbeiter Ludwig 7 ED aus Oi MB, zeboren am WM. ED ED in TED / TEEEEED.

wegen Betruges u.a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesg:richtshofs in F der Sitzung vom 21. Januar 1954, an der teilgenonwen haben:

Senatspräsilent Dr. Rotberg als Vorsitzender, \

Bundesrichter Krauß Bunlesrichter Prof, Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel

Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter,

Oberstaxtsanvalt >

als Vertreter äer Bundesanwaltschaft, _ Justizangestellter > AR als Urkunäisbeamter der Geschäftsstel 8,

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für Recht erkannt:

Auf lie Revizion des Angeklagten Step wird das Urteil des Landgerichts in Fraukfurt am Main vom 1. Cktober 1952 mit den Feststellungen aufgehoben:

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i., soweit der Angeklagte Stile verurteilt ist,

2.) hinsichtlich des Angeklagten BEI er wegen Untreue zum Nachteil Wi verur-

— teilt ist, unl im Gesamtstrafausspruch.

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-2-

Der Beschwerdeführer Stab ist wegen Beihilfe

zu der vom Mitangeklagten WEB bezsanzenen Untreue in rei Fällen und zu dem von Weber begangenen Betrugsversuch, ferner wegen eines fortgesetzten Betruges und we-

gen Betruges in weiteren zwei Fällen, jeweils gemein-

schaftlich mit WED begangen, zu einem Janr Gefängnis und zu drei Geldstrafen von je 50,-- DM verurteilt wor-

den. Seine Revision greift das Urteil mit der Verfahrens-

rüge uni mit der Sachrüge an.

1.) Die Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des ansefochtenen Urteils mitsamt den Feststellungen. Die mitwirkenden Schöffen Grete H@P und Karı BEE waren zur Zeit der Verhandlung und Entscheidung für das Geschäftsjahr 1952 nicht beeidigt. Die Schöffen werden nach § 42 GVG für zuei Gesch.ftsjahre gesählt. Nach § 51 Abs 1 Satz 2 GVG in der zur Zeit der tatrichterlichen Hauptverhanilung gelienien Fassung des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 (BGBl 455) galt äle Beeidigung jedoch nur für die Dauer des Gesch ftsjahres. Die Schöffen mußten Jeshalb im zweiten Geschäftsjahr erneut beeidigt „erien. Da lies im

vorliegenden Falle nicht geschehen ist, war jie Strafkan-

mer in jer Sitzung vom i. Oktober 1952 nach Jem damals geltenden Recht nicht vorschriftsmäßig besetzt (BGHSt 3,

175 /T767 und 4, 158 /T597%, Art 3 Nr 2 ies Dritten Straf..

Ränd€ vom 6. August 1955, (BGBL 738) hat diesen Rechtszustand d.hin abgeändert, daß die Beeidigung für die Dauer der in § 42 GVG vorgesehenen Wahlperiode gilt. Diese Änderung ist jedoch nach Art 11 Abs | StrafRÄndG erst am

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.

1. Oktober 19553 in Kraft getrsten. Da Übergangs;bestinmungen nicht erlassen sinl, muß entsprechend lem in § 8 Abs 2 236GStPO ausgesprochenen Grunis tze für die Entscheidung über das Rechtsmittel ier Revision die zur Zeit der H uptv.rhandlung geltende Fassung des § 51

Abs 1 GVG zugrunle gelegt „erden. Nach der Vorschrift des § 338 Nr 1 StPO ist das Urteil als auf der Verletzung ües § 51 Abs 1 S 2 GVG beruhend anzusehen und deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

2.) Die Verurteilung der Angeklagten „egen gemeinschaftlichen Betruges zum Nachteil Wil und Dr. Me uni wegen Zortgesetzten semeinschaftlichen Betruges im "Falle .aiD" vesegnet nach den bisherigen Feststellungen keinen Bzdenken. Im Falle Mo wird die Straikamnzer Gel>genheit haben, len Schuldspruch dahin zu berichtigen, daß der Beschwerdeführer nicht, wie im Urteilsspruch verfügt, der Beihilfe zum versuchten Betrug, sonlein, wie in Jen Urteilsgründen zutreffend ausgeführt,

” eines gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten YgB versuchten Betruges schuldig ist, vorausgesetzt, daß die neue Hauptverbandlung „ied:r zu ien bisherigen Festeilungen führen wird.

3.) Die Verurteilung wegen Beihilfe zur Un:reue "em in Falle Vi wiri durch die bisherigen Feststellungen ni:ht gstrasen. Der Mitangeklagte Iig- @B hat Anfang Februar 1951 einen "Aufbau- und Mietvertrag" über äie Wohnung im iritten Stock vorne "ausdrücklich als bz2ault_agter Bauuntsrnehmer jes Bauherrn Dr. Ngp" abgeschlossen. Das heißt: er schloß mit Wig@-

GERD sinen Mietvertrag über eine Wohnung ab, die durch Wicleraufbau jes zum größeren Teil zerstörten Hauses erst erstellt werden sollte. Dabei verpflichtete sich Wigp-WW, 2:500,-- DM als Baukostenzuschuß zu zahlen, der in Höhe von 2.000,-- DM auf die Miete als Vorauszahlung angerechnet werien solite. Nach der mit Jen Hauszigentümern am 7. Dezember 1950 zetro?fenen Vereinbarung mußte Wege vor Abschluß eines Mietvertrages und vor Vereinbarung eines Buukostenzuschusses deren Zustimmung einholen. Das Landgericht hält es für möglich, dad zur Zeit des Vertragsabschlusses nit WW und anieren Wohnungssuchenden WEB zuf Gruni von Äußerungen, die Dr. N bei z.ischenzeitlichen Bssprechungen ihm g.gernüber gemacht hatte, geglaubt habe, lie Hzuseigsntümer seien Jamit einverstanien, daß er ohne vorherige Einhcolung ihrer Zustimmung "Miet- un? Aufbauversröge" abschliede. Da3 das in Wirklichkeit nicht ier Fall zur, Aarüber gewannen WEB und der Beschwerdeführer spätestens bei der Besprechung mit den Eigentümern Dr. Nggp und Hein - am 18. März 1951 Klarheit. Denn es „urle ihnen nicht nur eröffnet, daß sie in Zukunft keine "Miet- und Aufbauverträge" mehr abschließen lürften, sonlern auch, daß HeiiiiB nit denjenigen Personen, mit ienen Wi bereits Jerartige Vırträge abgeschlossen hatte, nunmehr Mietverträge abschließen „erie, Zu liesem Zwecke „urden beile Angeklagte aufgeforiert, die Personen zu benennen „ mit denen sie bareits, "Miet- und Aufbauyerträge" abzeschlossen hatten. Da die Angeklagten len Vertrag mit WiB den Hauseigentümern v:rschwiegen, konnte er von ilesen nicht genehmigt „erden und blieb jeshalb ihnan gegenüber unwirksam(§§ 164 Ads 1 u. 177 Abs 1 BGB).

Eine vertr::gliche Verpflichtung Wie VYigwwp-EB seH5enüber, äie vermietete Wohnung aufzubauen sosie dafür zu sorgen, daB WilB diese Wohnung auch bekam, und demzufolge auch alle Einwirkungen Dritter abzuwehren, ist mithin entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht entstanden. Sie wäre auch nicht entstanien, wenn der Vertrag von äen Hauseigentümern genehmigt worden »äre. Denn durch len Vertrag wären nur die Hauseigentümer WiD zegenüber verpflichtet worien, nicht aber WW. Visser wäre lediglich den Hauseigentümern gegenüber auf Grund des Vertrages vom 7. Dezember 1950 zum Aufbau der Wohnungen verpflichtet gewesen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts „ürde im Falle der Wirksamkeit des Vertrages die Pflicht, die vermietete Wohnung auszu‘.auen und dafür zu sorgen, .daß Vi sie bekomme, nicht eine Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen Wii im Sinne des § 266 Abs 1 StGB darstellen oder einschließen. Vielmehr würde es sich hierbei lediglich um die Erfüllung ler dem Mietvertrag eigentümlichen Verpflichtung hanieln, dem Mieter den Gebzauch der vermieteten Sache #ührend der Mietzeit zu gewähren, verbunden mit ier Ver;flichtung, die vermietete Sache herzustellen. Der Mietvertrag begründet als solcher keine Pflicht des Vermieters, lie Vermögensinteressen jes Mieters wahrzunehmen, uni dies auch dann nicht, wenn der Miatvertrug übar cine Sache abgeschlossen wird, die der Vermieter erst noch herzustellen hat. .

Dagegen «are für den Eigentümer im vorliegenden Falle eine Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensin-

6.

teressen WB bezüglich ler Verwendung des vereinb.rten Baukostenzuschusses entstanden. Im Urteil ist Jer Wortlaut des Vertrages zwar nicht nwitgeteilt. Nach Lage der Dinge sollte aber der Baukostenzuschuß, wenn auch nicht gerade für den Aufbau der an Til vermieteten Nohnung, so och zusamen mit den Baukostenzuschüssen der übrigen Mieter für den Aufbau jes Hauses ve:wendet verden. Er war also zweckgebunden. Hit einer zweckwidrigen Verwendung hätten die Eigentümer deshalb sich einer Verletzung der ihnen zufolge Rechtsgesch:;fts obliegenden Pflicht, iie Vernögensinteressen Viggn-EB wahrzunehmen, und iamit der Untreue schuldig gemacht (BGH 5 StR 952/52 vom 16. April 1953).

Aber auch äer Angeklagte hätte bei wirksamen Vertrage sich Wim gegenüber ier Untreue schuldig gemacht, „enn er Jen Baukostenzuschuß zweckwidrig versendet hätte. Für lie Anwendung des § 266 StGB ist es nicht erforäierlich, i&ß der Treuverpflichtete in einem unmittelbaren Vertragsvarhältnis zu demjenigen steht, dessen Vermögensrschte er wahrzunehmen hat (BGHSt 2, 324; R6St-61, 1 und 174; 62, 15 (187). Wenn der Bauunternehmer vom Grundstückssigentümer als Bauherrn die Vollmacht erhält, die Baukostenzuschlüsse einzunehmen und für die Fertigstellung des Baues zu verwenden, und wenn die Mieter in Keuntnis hicrvon die Baukostenzuschüsse an ihn zahlen, so entst.ht deälurcn zwischen dem Bauunternehmer una {en zahlenden Nievern ein Treuverhält-

nis, jas Tür jien Bauunternehrer die Pflicht bezrünlet, hinsichtlich der ihm anvertrauten Baukostenzuschüsse

iie Verwögensinteres en \er Mieter „ahrzunehmen(so bereits BGH 5 StR 352/52 vom 16. A,ril 1953).

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Eine Verletzung der bezüglich dss eingezahlten Bıukostenzuschusses übernommenen Vermögensbetreuungseflicht liegt auch dann vor, „enn der Bauherr den Zuschuß zwar zum Aufbau der vermieteten Wohnung verwendet, die damit aufgebaute Wohnung ilann aber einen Dritten überläßt oder sonst veranlaßt, daß der erste Mieter die Wohnung nicht erhält, ohne ihm ien Baukostenzuschuß zurückzuzahlen. Denn in Jiesem Fall ist der geleistete Baukostenzuschuß im Ergebnis ebenfalls zueckwiäri; verwendet uni der Einzahende i:.durch geschi’Jigt. Auch ein solches Verhalten ist eine nach § 266 Abs 1 StGB strafbare Untreue, unl dies unter den oben darzelegten Vorauss ..tzungen auch in ier Person jes vom Bauherrn bevollmächtigten Bauunternehmers.

Im vorliegenden Falle ist der Vertrag zwischen Vi uni dien Bauherzen (Grund stückseigentümern) nicht wirksam geworden. VW und Wi z1audten es aber. Wenn Vie dem WEB beim Abschluß des Vertrages oder bis zum 18. März 1951 zur Erfüllung seiner Verpflichtung Zahlungen als Baukostenzuschüsse geleistet haben sollte, so würde zwischen ihm und we-BB ein Treuverhältnis entstanden sein, d.s für Va» die Pflicht begründete,hinsichtlich dieser Beträge die Vermögensinteres ıen Wi nu» wahrzunehmen. Diese Pflicht könnte er vırletzt haben,indem er am 18. März 1951 den Abschluß mit Wiege verschwieg, falls er schon in diesem Augenblicke willens „ar, Jie Wohnung an .erweit zu vermieten oler jie aunder.eite Vermietung durch He@ nicht zu verhiniern, spätestens aber am 21, Mai 1951,als er über jiese Wohnung einen neuen "Miet- und Aufbauvertr.g" mit Ho iurch den Be-

schwerdeführer schließen ließ. Ob Wim bis

zum 18 März od:r bis zum 21. Mai 1951 Zahlungen

auf lien vereinbarten Baukostenzuschuß gemacht hat, 136t das Urteil nicht erkennen. Seinen Ausführun-

gen ist bisher nur zu entnehmen, daß Wii >ei Vertragsschluß - also zwischen 4, und 8. Februar 1951 - dem Hitanzeklagten WEB ein "Mon.tsalizept" gegeben hat, und daß dieses Akzept am 18. Märs 1951 noch nicht einzelöst war. Sollte bis zur Weitervermietung an Hol-GB is Arzept nicht eingelöst und auch nicht von VW» zesen Vi geltend gemacht older „eiterbegeben worden sein, ?erner Wi keine sonstige Zahlungs geleistet haben, so würde nach allem weder in der Verschweigung des Vertrages mit iD gegenüber ien Grunistückseigent.mern noch im Abschluß des Vertr.ges mit CD eine Untreue VB zum Nachteil ViEEED liegen. Wenn WWW n&ch iem Abschluß des Vertruges mit HoiB Zahlungen von ig angenommen hätte, so aurde er sich lailurch des Betruges s.huldig g.:macht haben, wie Jas Lanlgericht dies für die Einziehung der 500.-- DM am 7. Juli 1951 zutreffend angenommen hat. '

D.. die pisherigen Peststellungen die Annahme nicht rechtfertigen, dB VB sich einer Untreue zum Nachteile Vin schuläig gemacht hat, ist auch die Verurteilung les Beschwerdeführers .egen Beihilfe zu dieser von WW besungenen Untreue nicht begründet.

3.) In den Fällen KW und Ba@B findet das Landgsricht die Untreue Web «ieierum Alain, daß

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er den Grundstückseigentümern die Vertregsabschlüsse nicht mitgeteilt und os somit unterlassen hat, dafür Sorge zu tragen, daß He mit iiesen Wohnung - suchenden Mietverträge abschloß. Die Beihilfe des Beschwerdeführers sieht es darin, ü«ß dieser, obwohl auch er am 18. März, am 2. Juni und am 2. Juli von den Grundstückseigentümern nach abgeschlossenen Verträgen gefragt wurie, Jie Verträge mit KW und Be- @B be.ußt verschwieg. Diese Annahme begegnet nach den bisherigen Feststellungen keinen durchgreifenden rechtlichen Bejenken. KB hatte 200,-- DM, BaD 1.500,-- DM bei Vertragsschluß, Bad weitere 1.000,-- DM am 2. Juli 1951 als Baukostenzuschuß gezahlt. Daß WEB schon bei Abschluß äleser Vertri'ge lie Absicht gehabt hätte, sie den Grundstückseigentümern nicht mitzuteilen, hält Aus Landgericht nicht für nachweisbar. Es ist also der Ausicht, es könne nicht festgestellt werden, daß We bei Empfang der Baukostenzuschüsse die Absicht gehabt habe, sie zwar zum Aufbau der Wohnungen zu verwenden, aber die Wohnungen anderen Personen zuzuschanzen. Bei dieser Sachlage war den Angeklagten ein Betrug nicht nachzuweisen. Dagegen haben sie, „ie unt.r 2.) ausgeführt, die Vormögensinteressen FW und Ba Hezüglich jer Baukostenzuschüsse iadurch verletzt, daß sie später, nämlich am 21./22. Mai 1951, über Jie Wohnungen Mietverträge mit anderen Wohnungssuchenden

(Me@® uni Hole) . ab schlossen.

Im Urteil ist ausgefüart, 4as Verhalten des Besch.erdeführers, nämlich sein Versch.eigen der beilen Vertrag-abschlüsse, werile auch Jurch sein Verhöltnis zu TB nicht gerechtfertigt. Das hätte

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ihm bei ler inm zumutbaren Anstrengung seines Gewissens klar “werden müssen, Die Revision glaubt hieraus entnehmen zu können, das Lanig.richt habe den Vorsatz ier Beihilfe zur Untreue nicht festgestellt, sondern lie Möglichkeit eines bloß fahrlässizen Handelns eingeräumt. Das ist irrig. Jene Ausführungen des Urteils erörtern nur den Fall, laß i.r Beschwerdeführer sein Verhalten trotz Kenntnis seiner Tragweite für erlaubt gehalten hat. Das Landzericnat hat Jemnach keinen Zweifel daran, daß der Besch„erdsführer mit Wissen und Wollen dem Mitangeklugten WEB dei der von ihm begangenen Untreue Hilfe leistete, indem er auf ausdrückliches Befragen der Hauseigentümer den Abschluß der Verträge mit KW und Ba verschwieg und dadurch seinerseits dazu beitrug, daß Hei mit diesen Wohnung - suchenien keine Verträge abscenloß. Es zieht aber die Möglichkeit in Bstracht, daß ier Beschyerdeflihrer azlaubt habe, weil er Angesteliter VW sei, dür-Ye er ohne dessen Einverständnis keine Auskunft geben. Ein solcher Verbotsirrtum v:rmöchte ien Tatbestenäsvorsatz jedoch nicht zu beseitigen(BGHSt 2, 134 771967).

4.) Nach allem ist die Sachrüge nur bezüglich der V.rurteilung wesen Beihilfe zur Untreue im Falle Wii tLegrüniet. Das angefochtene Urt:il unterliest mithin insoreit auch wegen ler Verletzung des sachiichen Re:hts der Aufhebung. Da diese Rechtsverietzung auch Jen Mitangeklugten WEB betrifft,

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ist gemäß § 357 StPO hinsichtlich seiner Verurteilung wegen Untreue in diesem Falle das Urteil ebenfalls sufzuheben unl lie Sache zurückzuver.eisen.

Rotberg Krauss Busch Scharpenseel Maaß