BGH Entscheidung vom 03.11.1953 – 5 StR 479/53

5 StR 479/53 2274 074 be

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Invaliden Heinz P EEE , ohne festen Wohnsitz, zuletzt wohnhaft gewesen in Göttingen,

geboren am MED 1920 ir CHEND xr: . MED,

wegen Diebstahls i.R. u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3.November 1953, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ED

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 25.April 1953

1.) dahin berichtigt, daß der Angeklagte nur in folgenden Fällen als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt ists

a) in sämtlichen Fällen des Diebstahls und versuchten Diebstahls, soweit er unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls verurteilt ist,

b) in den vier nach dem 27.2.1951 begangenen Betrugsfällen,

c) in den beiden Hehlereifällen;

2.) samt den Feststellungen im Strafausspruch wegen Hehlerei in zwei Fällen, soweit er nicht die Anwendung des § 20 a Abs 1 StGB betrifft, im Gesamtstrafausspruch und hinsichtlich der Polizeiaufsicht aufgehoben,

II. Im übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

III. Soweit Aufhebung erfolgt ist, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten deg Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

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Gründesz

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher a) wegen vollendeten einfachen Diebstahls in 18 Fällen, davon in drei Fällen in Mittäterschaft und in fünf Fällen unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalles, b) wegen versuchten Rückfalldiebstahls in einem Falle, c) wegen schweren Diebstahls in Mittäterschaft unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalles in 6 Fällen, davon in einem Falle fortgesetzt handelnd, d) wegen vollendeten Betruges in 15 Fällen, e) wegen Hehlerei im Rückfall in 2 Fällen, unter Einbeziehung der gegen ihn durch das Schöffengericht in Bad Gandersheim vom 23.November 1950 erkannten Strafe von 7 Monaten Gefängnis zu einer Gesamtzuchthausstrafe von 7 Jahren verurteilt. Sie hat ihm die Untersuchungshaft angerechnet und auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten.

I.

Der Angeklagte hat infolge einer Kriegsverletzung im Jahre 1942 das rechte Bein und infolge eines Unfalls im Jahre 1945 das linke Bein verloren.

Seit 1945 hat er vielfach Straftaten, insbesondere Diebstähle, begangen. .Er ist verurteilt worden:

1.) durch Urteil des Landgerichts Göttingen vom 27.9. 1948 u.a. wegen mehrerer Diebstähle unter Einbeziehung einer früheren Strafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Frankfurt zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren Gefängnis unter Anrechnung der in beiden Verfahren erlittenen Untersuchungshaft,

2.) wegen einer am 9.7.1950 begangenen Hehlerei durch Urteil des Schöffengerichts in Bad Gandersheim

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Der grundes

1.)

.&)

b)

e)

2.)

3.)

a)

b)

4.)

von 23.11.1950 zu 7 Monaten Gefängnis, cbenfalls unter Anrechnung der Untersuchungshaft. Dieses Urteil ist am 27.2.1951 rechtskräftig geworden.

jetzigen Verurteilung liegen folgende Taten zu-

Einfache Diebstähles

13 Autodiebstähle, begangen in der Zeit von Februar 1949 bis Juli 1950,

5 Autodiebstähle, begangen in der Zeit vom 17.5. 1951 bis 29.9.1951, davon 3 in Mittäterschaft mit einem anderen,

ein versuchter Autodiebstahl, begangen am 10.9. 1951;

Schwere Diebstähle:

7 Schaufenstereinbrüche in Mittäterschaft mit einem anderen, begangen in der Zeit von April bis Dezember 1951, wovon 2 als Einzelakte einer fortgesetzten Handlung angenommen sind, so daß die Verurteilung wegen 6 schwerer Diebstähle erfolgt ist;

Betrügereien:

11 Betrugshandlungen, begangen von Februar 1949 bis Juli 1950 (Veräußerung der gestohlenen Autos), 4 Betrugsfälle, begangen in der Zeit von August bis September 1951 (Veräußerung von Gegenständen, die aus den Schaufenstereinbrüchen stammten);

2 Hehlereifälle, begangen im April und Mai 1951.

In den Fällen zu 1 b), c), 2) u..4) hat die Strafkammer die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalles angenommen. In diesen Fällen sowie in den Fällen zu 3 b) hat sie den Angeklagten nach den Gründen des Urteils als gefährlicken Gewohnheitsverbrecher angesehen.

II.

Soweit die Strafkammer den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher angesehen hat, nämlich bei allen Taten, die nach dem 27.2.1951 begangen sind, hat sie Einzelzuchthausstrafen eingesetzt. Für die vor diesem Zeitpunkt begangenen Betrügereien hat sie je 9 Monate Gefängnis eingesetzt, diese Strafen aber in solche von je 6 Monaten Zuchthaus umgewandelt und aus den gesamten, teils vor, teils nach dem 27.2.1951 begangenen Taten, unter Einbeziehung des Urteils des Schöffengerichts in Bad Gandersheim, die oben erwähnte Gesamtstrafe gebildet.

III.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

1.) Verfahrensrügen.

a) Die Rüge, ein Beweisamtrag sei zu Unrecht abgelehnt worden, ist unbegründet, soweit sie überhaupt die Tatsachen bezeichnet, die den behaupteten Verstoß ergeben (§ 344 Abs 2 StPO), und deshalb auf sie eingegangen werden muß.

aa) Der Revision ist zu entnehmen, daß die Strafkamner einen Antrag des Angeklagten abgelehnt hat, darüber Beweis zu erheben, er sei durch die Geldgier seiner geschiedenen Frau und deren Hutter zu seinen Straftaten veranlaßt worden, und daß sie diese Ablehnung damit begründet habe, die behauptete Tatsache werde als wahr unterstellt. Eine solche Begründung ist nach § 244 Abs 3 StPO zulässig. Insoweit kann daher kein Verfahrensverstoß vorliegen. Offenbar will die Revision den Verstoß darin sehen, daß die Strafkamner sich an die Wahrunterstellung nicht gehalten habe. Das wäre zwar ein Verstoß, trifft aber nicht zu. Die Strafkamnmer hat keine Feststellungen getroffen, die zu der als wahr unterstellten Tatsache in Widerspruch stehen. Nur hierin könnte ein Verstoß gesehen werden. Vielmehr geht das Urteil (S 57 UA)

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ausdrücklicn von der Richtigkeit der als wehr unterstellten Tatsache aus. Es zieht aus ihr nur nicht die von der Revision gewünschten Schlußfolgerungen. Hierin liegt kein Verfahrensverstoß. Welche Schlüsse der Tatrichter aus einer als wahr unterstellten Tatsache zieht, unterliegt seiner freien Beweiswürdigung (vgl 1 StR 845/51 vom 18.4.1952).

bb) Im übrigen enthält die Revision die Behauptung, ein Beweisamtrag auf Vernehmung der Familienangehörigen POEEEED sei zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt worden, der Antrag hätte sich auf Vorgänge bezogen, die das Kassiberunwesen betreffen, und sei überflüssig geworden, nachdem der Angeklagte dieses zugegeben habe", Diese Behauptung ist unrichtig. Ein Beschluß mit einer solchen Begründung befindet sich nicht in dem allein maßgebenden Sitzungsprotokoll. Es bedurfte daher keines weiteren Eingehens auf diese Rüge.

b) Zu Unrecht meint auch die Revision, die Strafkammer habe gegen § 244 Abs 2 StPO verstoßen. Insoweit trägt die Revision zutreffend vor, die Strafkammer habe zunächst beschlossen, die Eltern des Angeklagten und dessen Bruder durch einen beauftragten Richter außerhalb der Hauptverhandlung zu vernehmen, und diese Vernehmung sei weder außerhalb noch innerhalb der Hauptverhandlung erfolgt. Dieses Verfahren des Gerichts wäre, wovon auch die Revision ausgeht, nur dann zu beanstanden, wenn die Strafkammer dadurch die ihr obliegende Verpflichtung, von Amts wegen den Sachverhalt aufzuklären, verletzt und insofern die Verteidigung des Angeklagten unzulässig beschränkt hätte. Das erwähnte Verhalten des Gerichts als solches stellt noch keinen Verfahrensverstoß dar. Es könnte nur unter Umständen zum Beweis dafür verwertet werden, daß das Gericht selbst eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch Vernehmung der erwähnten Zeugen für erforderlich gehalten hätte. Das eingeschlagene Verfahren macht es aber nicht entbehrlich, in der Revisionsschrift diejenigen Tatsachen anzugeben, die in der Hauptverhandlung das Gericht ohne formellen Beweis-

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antrag dazu drängen mußten, weitere Beweise zu erheben. Derartige Tatsachen enthält aber die Revisionsbegründung nicht; die Rüge ist daher nicht in der Form des § 344 Abs 2 StPO erhoben und deshalb unzulässig.

2.) Die sachlichrechtliche Nachprüfung hat Rechtsfehler, die sich zu Ungunsten des Angeklagten ausgewirkt haben können, nur in geringem Umfange ergeben.

a) Bedenkenfrei sind die Schuldsprüche wegen der Diebstähle und Betrügereien. Insbesondere sind, entgegen der Auffassung der Revision, die Ausführungen des Urteils nicht zu beanstanden, soweit es einen Fortsetzungszusammenhang zwischen den Taten des Angeklagten mangels des erforderlichen "Gesamtvorsatzes" ablehnt. Die Ausführungen der Strafkammer entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl 1 StR 194/53 vom 5.5.1953).

b) Soweit bei den Diebstahlsfällen Rückfall angenonmen worden ist, sind dessen Voraussetzungen einwandfrei dargetan. Die Strafkammer hat den Angeklagten nur in den Fällen als rückfälligen Dieb verurteilt, die er nach Rechtskraft des Urteils vom 23.11.1950, also nach dem 27.2.1951, begangen hat. Die in diesem Urteil ausgesprochene Strafe hat der Angeklagte durch Anrechnung der Untersuchungshaft teilweise verbüßt. Diese Strafe verliert auch nicht dadurch ihre rückfallbegründende Kraft, daß sie nachträglich, nänlich in dcm jetzt angefochtenen Urteil, Bestandteil einer Gesamtstrafe wird, die aus ihr und denjenigen Einzelstrafen gebildet werden muß, die der Angeklagte für die jetzt mitabgeurteilten, vor dem 27.2.1951 begangenen Taten verwirkt hat (vgl R6GSt 77,153).

c) Dagegen ist die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei im Rückfall nicht frei von Rechtseirrtum. Daß im angefochtenen Urteil eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei getroffen ist, würde zwar dieser Verurteilung nicht grundsätzlich entgegenstehen, da die vorangegangenen Hehlereien auch nach § 244 StGB rückfallbegründend

sind und die Strafrahmen in den §§ 244 und 261 StGB gleich „Ind. Als eine der Vortaten für die Rückfallhehlerei hat aber die Strafkammer diejenige angeschen, die der Verurtei. lung durch das Schöffengericht in Bad Gandersheim vom 23.11.1950 zugrunde liegt. Wie die Ausführungen dcs voriiegenden Urteils (UA S 8) ergeben, ist aber auch das Schöffengericht in Bad Gandersheim im Urteil vom 23.11. 1950 davon ausgegangen, daß der Angeklagte möglicherweise selbst gestohlen, zum mindesten aber gehehlt habe. Auch dieses Urteil hat also in Wahrheit eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei getroffen. 5s kann deshalb nicht rückfallbegründend für eine spätere Hehlerei sein, Denn nur frühere Hehlereien (nicht auch frühere Diebstahlshandlungen) begründen den Rückfall nach § 261 StGB, und

die Wahlfeststellung darf sich niemals zu Ungunsten des Angeklagten auswirken. Insoweit muß also das Urteil im Strafausspruch 'aufgehoben werden; der Rückfall gehört zur Straf-, nicht zur Schuläfrage.

d) Für die nach dem 27.2.1951 begangenen Taten hat die Strafkemmer die Voraussetzungen des § 20 a StGB rechtsirrtumsfrei festgestellt. .

aa) Wie das Urteil zutreffend ausführt, ist es für die formellen Voraussetzungen des § 20 a Abs 1 StGB, ebenso wie für die Rückfallsvoraussetzungen, unerheblich, daß die für eine der beiden Symptomtaten erkannte Strafe jetzt in eine neu zu bildende Gesamtstrafe einbezogen werden muß, Die im Urteil des Schöffengerichts in Bad Gandersheim ausgesprochene Strafe verliert durch diese nachträgliche Sinbeziehung nicht ihre Rechtskraftwirkung im Sinne des § 20a 3+GB. Das Reichsgericht hat zwar in der Entscheidung RGSt 38,149 zunächst den Grundsatz aufgestellt, bei nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe sei rechtskräftige Verarteilung im Sinne des § 20 a StGB der Gesamtstrafen- »ntscheid und nicht die in ihn einbezogene früher rechtskräftig gewordene Entscheidung. Es hat dann diesen Grundsatz aber später (RGSt 68,428; HRR 1935, 712) wesentlich

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eingeschränkt. Praktisch läuft die Ansicht des Reichsgerichts nach diesen Entscheidungen darauf hinaus, daß es für § 20 a Abs 1 StGB zwar unerheblich sei, ob nach Rechtskraft eines der beiden früheren Urteile die darin ausgesprochene Strafe in eine später gebildete Gesamtstrafe einbezogen sei, daß aber die durch das zweite rechtskräftige Urteil abgeurteilte Tat nach Rechtskraft des ersten begangen sein müsse. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Nur sie vermeidet es, daß der Zufall, wann die einzelnen Taten entdeckt sind, darüber entscheidet, ob die formellen Voraussetzungen des § 20 a Abs 1 StGB gegeben sind. Sie wird auch dem kriminalpolitischen Sinn dieser Vorschrift gerecht.

Nach § 20 a Abs 1 StGB soll im Gegensatz zu § 20 a Abs 2 StGB die Tatsache, daß sich der Angeklagte durch die rechtskräftigen Verurteilungen nicht hat warnen lassen, mit als Symptom für seine Gefährlichkeit verwendet werden.

bb) Daß die sachlichen Voraussetzungen des § 20 a Abs 1 StGB vorliegen, hat die Strafkammer mit eingehender, sehr sorgfältiger Begründung festgestellt. Die Revision erhebt hiergegen im wesentlichen unbeachtliche Tatsachenangriffe. Sie geht insbesondere an der Feststellung der Strafkamnmer vorbei, daß der Angeklagte seine Straftaten auch nach Scheidung seiner zweiten Ehe fortgesetzt hat. Damit werden alle Ausführungen der Revision hinfällig, die darauf hinzielen, das Landgericht habe die Gefährlichkeit des Angeklagten für die Zukunft bejaht, ohne zu berücksichtigen, daß die besondere Veranlassung, die zu seinen Straftaten geführt habe, nämlich der Wunsch nach Aufrechterhaltung seiner Ehe, jetzt gegenstandslos geworden sei.

e) Der Gesamtstrafausspruch muß schon deshalb aufgehoben werden, weil die für die beiden Hehlereifälle festgesetzten Strafen der Aufhebung unterliegen. Er kann aber auch aus einem anderen Grunde nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat unter Einbeziehung des vom Amtsgericht in Bad Gandersheim erlassenen Urteils für alle vor und nach Rechtskraft der genannten Verurteilung begangenen Straftaten

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‚eine Gesamtstrafe gebildet. Das ist fehlerhaft. Die Straf. kammer mußte nach §§ 74, 79 StGB zwei Gesamtstrafen bilden, von denen die eine die vor Rechtskraft des Gandersheimer Urteils (27.2.1951) begangenen Taten umfaßte, diese Verurteilung also einbezog, die zweite alle nach dem 27.2.1951 verübten (RGSt 4,53; 46,179). Durch das fehlerhafte Verfahren ist der Angeklagte auch beschwert, weil es zu einer unzulässigen Umwandlung von Gefängnisstrafe in Zuchthaus- .strafe geführt hat.

f) Schließlich ist der Urteilstenor mißverständlich. Er erweckt den Eindruck, daß der Angeklagte wegen sämtlicher Taten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt ist. Aus den Gründen ergibt sich aber, daß die Strafkammer die Voraussetzungen des § 20 a StGB nur für die nach dem 27.2. 1951 begangenen Taten feststellen wollte und auch nur für diese Taten die Strafe geschärft hat.

Die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs muß auch die Aufhebung des Ausspruchs zur Folge haben, daß Polizeiaufsicht gegen den Angeklagten zulässig ist.

Sarstedt Dr.Koffka Siemer . Schmitt Dr.Börker