BGH Entscheidung vom 16.04.1953 – 3 StR 227/52

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ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Baumeister Alfred K ip zus KR; zebvoren am

GER 15°: :: SO, wegen fortges. Untreue u.a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. April 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Haass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EWR in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt EB dei der Verkündung ' als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Krefeld vom 19. Oktober 1951 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und Vergehen

nach § 240 Abs 1 Nr 1 KO und wegen Vergehens nach § 240

Abs 1 Nr 3 in Tateinheit mit § 240 Abs 1 Nr 4 KO verurteilt worden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Gründe?

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und Vergehen nach § 240 u Abs 1 Nr 1 KO, wegen Vergehens nach § 240 Abs 1 Nr 3 in Tateinheit mit Vergehen nach § 240 Abs 1 Nr 4 KO sowie wegen Vergehens nach § 533 RVO verurteilt worden. Hiergegen wendet sich seine Revision. Sie macht Verletzung | der Vorschriften der §§ 244 Abs 2 und . 267 Abs 1 StPO und des sachlichen Rechtes geltend. 2

Soweit die Revision Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs 2 StPO) rügt, fehlt es an der nach

'§ 344 Abs 2 StPO vorgeschriebenen Begründung. Es ist

nicht angegeben, welche Ermittlungen das Landgericht noch hätte anstellen und welcher Beweismittel es sich hätte bedienen müssen. Was die Revision hierzu vorbringt, stellt lediglich einen im Revisionsverfahren nicht zu-

lässigen Angriff auf die Beweiswürdigung und die Fest- “| stellungen des Tatrichters dar. Die gerügten Verletzun- =’ gen des § 267 Abs 1 StPO betreffen gleichzeitig Verlet- h

zungen des sachlichen Rechtes und brauchen deshalb nicht gesondert beschieden zu werden. Die Sachrüge greift im

wesentlichen durch.

Die Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 240 2 Abs 1 Nr 1 bis 4 KO setzt voraus, dass der Angeklagte & eine der dort beschriebenen Handlungen als Schuldner, 5 der seine Zahlungen eingestellt oder über dessen Ver- \& mögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, began- : gen hat. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe . 4

die ihm zur Last gelegten Konkursvergehen als Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, begangen. Das Urteil lässt jedoch nicht erkennen, dass diese Annahme zutrifft. Es enthält keine dahin gehende ausdrückliche Feststellung. Auch aus dem Zusammenhang der Urteils-

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gründe ist sie nicht zu entnehmen. Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat die Witwe Anna Reh

am 4. März 1950 einen Vergleichsamtrag gestellt. Da

sich der Vergleich als undurchführbar erwies, wurde

am 29. April 1950 über ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet. Der Angeklagte hatte seit 13. Mai 1947 mit ihr, seiner späteren Verlobten, zusammen unter

der nicht eingetragenen Firma "Heinrich 7 WC den früheren Teilbetrieb Fistrasse des Holzbaugeschäftes ihres 1946 gestorbenen Schwiegervaters betrieben, der bei der Erbauseinandersetzung auf sie und ihre ebenfalls verwitwete Schwester Elisabeth entfallen war. Er war auch alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft. Spätestens am 12. Dezember 1949 stellte er jede Tätigkeit für die Firma ein. Am 23. Dezember 1949 wurde durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Krefeld in den

Akten 6 Q 70/49 der Treuhänder Dip als Verwalter des

Gewerbebetriebes F@strasse eingesetzt. Der Angeklag- .

Ba te hat noch etwa drei Monate lang mit der Witwe Elisa-

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Holzbaugeschäfte betrieben.

j ” Das Landgericht nimmt an, Anna Rn und der

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Ki "3 Ängeklagte hätten das Unternehmen in der Form einer 5. en ‘8 . "nicht eingetragenen offenen Handelsgesellschaft betrieben. Der Revision ist zuzugeben, dass die tatrichterlichen Feststellungen diese Annahme nicht tragen. Dem Zusammenhang der Urteilsausfühfungen ist zu entnehmen, dass Holzbaugeschäfte, Bauschreinerei und Holzhandel betrieben wurden, wie das schon in dem unter der Firma "Heinrich Ri & Söhne" betriebene Unternehmen der . Fall gewesen war. Aus dem Umstande, dass dieses Unter- £ nehmen als offene Handelsgesellschaft im Handelsregi-

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ster eingetragen gewesen ist, können nicht ohne weiteres Schlüsse auf den rechtlichen Charakter des von Anna FO nd dem Angeklagten betriebenen Unternehmens gezogen werden, Zunächst ist nicht ersichtlich, aus welchem Rechtsgrunde jenes Unternehmen als offene Handelsgesellschaft eingetragen wurde. Der Holzhandel hätte die Rechtsgrundlage abgegeben, wenn er über den Umfang des Kleingewerbes hinausgegangen wäre, die Bauschreinerei, wenn sie nicht nur handwerksmässig betrieben worden wäre. Das "Holzbaugeschäft" hätte möglicherweise nur eine Eintragung nach § 2 HGB gestattet. Anna RER Hatte nur den Zweigbetrieb des alten Unternehmens in der FBstrasse übernommen. Es musste deshalb für diesen Betrieb festgestellt werden, ob der Holzhandel den Umfang des Kleingewerbes überschritt und ob im "Holzbaugeschäft" Verarbeitungsgeschäfte oder Bearbei-

‚3’5Säungsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs 2 Nr 1 HGB ausge-

»?ührt wurden und, wenn dies der Fall war, ob sie und die Bauschreinerarbeiten handwerksmässig oder fabrikmässig (§ 2 HGB) betrieben wurden. In dieser Richtung ist der Sachverhalt nicht genügend aufgeklärt. Im Urteil wird nur hervorgehoben, das Unternehmen sei über den Umfang eines Kleingewerbes oder eines Handwerksbetriebes hinausgegangen. Dabei wird offenbar übersehen, dass es bei der Frage, ob ein Unternehmen über den Rahmen des Handwerksbetriebs hinausgeht, nicht auf den Umfang des Unternehmens und auf die Grösse des Umsatzes ankommt, sondern darauf, ob der Inhaber des Gewerbebe-' triebes sich nicht mehr persönlich in handwerksmässiger und handwerksüblicher Weise an der Herstellung der Arbeitserzeugnisse beteiligt. Die Wiedergabe der Worte des Gesetzes (§ 4 Abs 1 HGB) genügen nicht. Das Urteil hätte Tatsachen anführen müssen, die diese rechtliche

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Würdigung rechtfertigten. Dazu gehörten Angaben über den Aufbau des Geschäftes, über die Art, in der es betrieben wurde, über die Zahl und Art der Hilfskräfte, über den Warenbezug, über das Betriebskapital und über den Umsatz und zwar getrennt nach den drei Geschäftszweigen Baugeschäft, Bauschreinerei und Holzhandel.

Wenn das von Anna RB und dem Angeklagten unter der Firma "Heinrich RB Wwe." betriebene Unter-

IE sachnen eine offene Handelsgesellschaft gewesen sein

"sollte, so würde der Angeklagte als Schuldner im Sinne der §§ 239 fg KO nur unter der Voraussetzung anzusehen sein, dass die offene Handelsgesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hätte. Denn wie im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft sämtliche Gesellschafter Gemeinschuldner sind, sind im Falle der Zahlungseinstellung der offenen Handelsgesellschaft sie als Inhaber der Firma die Schuldner, die ihre Zahlungen eingestellt haben. Von dieser Auffassung geht auch das Landgericht aus. Das Urteil führt auf Seite 18 aus, der Angeklagte sei als Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, anzusehen, weil er persönlich haftender Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma "Heinrich RB wwe.", die ihre Zahlungen eingestellt habe, gewesen sei. Diese rechtliche Würdigung begegnet Bedenken, weil nirgends sonst im Urteil etwas über die Zahlungseinstellung der Gesellschaft dargetan ist, vor allem aber angesichts der tatsächlichen Feststellung auf Seite 5 des Urteils, Anna Rh habe Vergleichsamtrag gestellt und über ihr Vermögen sei das Konkursverfahren eröffnet worden. Zahlungseinstellung eines Gesellschafters ist nicht ohne weiteres Zahlungseinstellung der offenen Handelsgesellschaft. Durch die Eröffnung des

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Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters wird die offene Handelsgesellschaft aufgelöst. Der Konkurs erfasst jedoch nicht das Vermögen der offenen Handelsgesellschaft.

Die Feststellungen lassen es auch nicht ausgeschlossen erscheinen, dass der Angeklagte in diesem Zeitpunkt bereits aus der Firma ausgeschieden, die Ge-

sellschaft demnach schon aufgelöst war. Denn die offe-

ne Handelsgesellschaft kann durch Beschluss der Gesellschafter aufgelöst werden (§ 131 Nr 2 HGB). Eine besondere Form schreibt das Gesetz für diesen Beschluss nicht vor. Er kann auch durch schlüssige Handlungen gefasst werden. Bei der Prüfung der Frage, ob und wann der Angeklagte aus der Firma ausgeschieden sein könnte, ist zu unterscheiden zwischen seiner Stellung als Gesellschafter und seiner Stellung als Geschäftsführer. Es wäre denkbar, dass der Ängeklagte als Gesellschafter aus der Firma ausgeschieden wäre, aber als Beauftragter der nunmehrigen alleinigen Inhaberin die Geschäfte weiterführte, Deshalb kann aus dem Umstande, dass am 2. November 1949 im vorläufigen Vergleich vereinbart wurde, der Angeklagte solle bis zur Entscheidung des Häauptprozesses seine Tätigkeit in der Firma weiter ausüben, und aus dem Umstand, dass er dies bis zum 12. Dezember 1949 getan hat, nicht ohne weiteres geschlossen worden, dass er bis zur Beendigung des Hauptprozesses oder mindestens bis zum 12. Dezember 1949 Gesellschafter geblieben sei. Wäre zur Zeit der Zahlungseinstellung der Anna Rob oder zur Zeit der Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen die offene Nandelsgesellschaft aufgelöst gewesen, so würde der Angeklagte als Täter eines Konkursdeliktes nach den

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8§ 239 bis >41 KO mur unter der Voraussetzung in Frage kommen, dass er, für die Schulden der offenen Handels- ES gesellschaft gemäss § 128 HGB in Anspruch genommen, : seine Zahlungen eingestellt hätte (RGSt 41, 426 /4287). E :

sollte das Unternehmen keine offene Handelsgesellschaft» sondern eine Gesellschaft des bürgerlichen ni Rechtes gewesen sein, so wäre der Angeklagte gemäss § 4 Abs ı HGB nicht verpflichtet gewesen, Handelsbücher zu führen und die Bilanz zu ziehen. Eine Verurteilung aus § 240 Nr 3 und 4 KO würde schon aus diesem Grunde nicht in Frage kommen. Wegen eines Vergehens nach 8 240 Nr 1 Bo; Ko würde er nur bestraft werden können, wenn er die B “ gehlungen eingestellt hätte.

Da somit die tatrichterlichen Feststellungen bis- A her die Annahme nicht rechtfertigen, der Angeklagte hade die ihm zur Last gelegten Konkurshandlungen als "schuläner, der seine Zahlungen eingestellt hat oder. über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist; begangen, ‚kann die Verurteilung wegen der Konwursdelikte nicht aufrecht erhalten werden. Sie unter-Jiegt im übrigen noch weiteren rechtlichen Bedenken.

Das Tandgericht hat angenommen, dass zwischen den Vergehen nach § 240 Nr 3 und Nr 4 KO Tateinheit bestehe, weil der Angeklagte "im Rahmen des Bankrotts gegen zweierlei Verpflichtungen verstossen habe". Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, nach welcher mehrere Barikrotthandlungen dadurch zu einer Sechtlichen Einheit zusammengefasst werden, dass sie durch dieselbe Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung strafbar werden. Der Bundesgerichtshof ist dieser.Auffassung nicht beigetreten (BGHSt 1, 186 /T90 .£g/). Danach sind unordentliche Buchführung und Unterlassen

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der Buchführung gegenüber dem Unterlassen der Aufstellung der Bilanz selbständige Handlungen im Sinne von

§ 74 StGB. A} Ferner fehlt es an ausreichenden Feststellungen 2: für die Ännahme, der Angeklagte habe durch Aufwand 81:

übermässige Summen verbraucht (§ 240 Abs 1 Nr 1 Kö). Unter Aufwand ist jede das Notwendige oder Übliche übersteigende Aufwendung zu verstehen, auch wenn sie nicht durch Neigung zum Wohlleben oder durch Genusssucht verursacht ist. Der Umstand, dass die Ausgabe zu Geschäftszwecken gemacht wird, steht dem Begriff des Aufwandes nicht entgegen. Das Urteil führt hierzu lediglich aus, der Angeklagte habe im Jahre 1949 insge- HH samt etwa 18.000 DM der Firma entnommen oder doch entnehmen lassen. Dieser Betrag sei "im Rahmen des Umfanges dieser Firma aussergewöhnlich hoch und für das Untermehmen untragbar" gewesen. Dem Zusammenhang des Urteils ist zu entnehmen, dass ein Betrag von 6.577 DM für den Haushalt, den Anna Fo und der Angeklagte gemeinschaftlich führten, und ein Betrag von 513 DM

(vgl 3 a, b, d - f des Urteils) für persönliche Bedürfnisse des Angeklagten verwendet worden sind. Wofür 'sie im einzelnen und wofür die übrigen Beträge ausgegeben worden sind, ist nicht ersichtlich, ebensowenig, 'inwiefern die Ausgaben das Notwendige und Übermässige überschritten haben. Auch die Schlussfolgerung, diese Entnahmen seien für das Unternehmen untragbar gewesen, entbehrt einer zahlenmässigen Grundlage. Das Revisionsgericht kann deshalb nicht nachprüfen, ob ’übermässige Summen verbraucht sind. 4

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Das Landgericht hat angenommen, zwischen der tateinheitlich mit Unterschlagung begangenen fortgeset2-

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ten Untreue und dem Vergehen des § 240 Abs 1 Nr 1 KO bestehe ebenfalls Tateinheit, soweit der Angeklagte sich der Untreue durch Einbehaltung eingezogener Kundengelder; vertragswidrige eigene Entnahmen und Belastung des Kontos der Mitgesellschafterin Anna re mit den auf ihn entfallenden Kosten des gemeinsamen Haushalts und mit Ausgaben für eigene Bedürfnisse schuldig gemacht habe. Dies ist insofern irrig, als die Untreue durch die Entnahme der Beträge begangen worden ist, das Vergehen des § 240 Abs 1 Nr 1 Ko dagegen erst durch das Ausgeben der entnommenen Beträge begangen sein könnte. Die Annahme der qateinheit zwingt dazu, das Urteil auch insoweit aufzuheben, als der Angeklagte wegen fortgesetzter Untreue und wegen Unterschlagung verurteilt worden ist.

Gegen die Annahme der Untreue zum Nachtöile der yitgesellschafterin Anna Rp pestehen mit einer äusnahme keine rechtlichen Bedenken. Die Feststellungen zur inneren Tatseite sind zwar zum Teil sehr knappjedoch ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe hinreichend deutlich, dass der Angeklagte sich der Rechtswidrigkeit der Einbehaltung der eingehobenen Kundengelder, der vertragswidrigen eigenen Entnahmen, der Belastungen des Kontos der Mitgesellschafterin mit eigenen Ausgaben und der Zuschiebung der Aufträge der Deutschen Edelstahlwerke an die neue Firma "Josef Rh & söhne" bewusst war. Insoweit richten sich die Angriffe der Revision lediglich gegen die Feststellungen und die

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Das Landgericht hat auch darin eine Untreue zum

® nachteile der Mitgesellschafterin gesehen, dass er im

Dezember 1949,als er jede Tätigkeit für die Firma

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"Heinrich Rs Wwe." einstellte und einen neuen Betrieb unter der Firma "Josef Rs & Söhne" mit der Witwe Elisabeth RB einrichtete, Arbeiter jener Firma in die neue Firma hinüberführte. Es ist sehr wohl möglich, dass durch die Abziehung von Arbeitskräften der betroffenen Firma ein Vermögensschaden zugefügt wird. Inwiefern dies hier der Fall gewesen ist, ist jedoch bisher nicht dargetan. Insoweit tragen die Feststellungen die Verurteilung nicht.

Rechtlich bedenklich ist weiter die Annahme, die einzelnen Untreuehandlungen seien unselbständige Ausführungsakte einer einheitlichen Handlung, ständen also im Fortsetzungszusammenhang. Zur Begründung führt das Urteil aus, sie glichen sich nach Art und Weise der Durchführung. Diese Ansicht steht im Widerspruch zu den Feststellungen. Unter den Untreuehandlungen heben sich mehrere verschieden geartete Gruppen deutlich von einander ab: die drei Fälle der Einbehaltung von Kundengeldern, die vertragswidrigen Entnahmen zu Iasten des eigenen Kontos, die eigennützigen Entnahmen zu 1asten des Kontos der Mitgesellschafterin Anna RER and schliesslich die Abziehung von Aufträgen und von Arbeitern zugunsten des Konkurrenzunternehmens. Dazu

kommt, dass diese Handlungen sich auf den Zeitraum

eines halben Jahres verteilen,. in dem die Beziehungen zwischen dem Angeklagten und Anna Rn offensicht-

‚lich sich mehrfach änderten. Die Einheitlichkeit des

Zieles all dieser Handlungen, "unter Schädigung der Firma und seiner Mitgesellschafterin Anna Rs eigene Vorteile zu erlangen" reicht unter diesen Unständen nicht aus, die Vielzahl der Tatbestandsverwirklichungen zu einer einzigen fortgesetzten Untreue

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zusammenzufassen. Dazu gehört, dass der Vorsatz auf einen gegenständlich und zeitlich in gewisser Weise vorgestellten, nach und nach zu verwirklichenden Gesamterfolg gerichtet ist, der nur der im gesetzlichen Tatbestand selbst enthaltene Erfolg sein kann, nicht ‚aber ein darüber hinausgehendes Endziel.

Die Einbehaltung der. einkassierten Kundengelder sieht das Landgericht gleichzeitig als Unterschlagung an. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte hat diese Beträge für die Gesellschaft

_ eingenommen, deren Teilhaber er war. Sie wurden da-Br durch Gesellschaftsvermögen, das beiden Gesellschaf-. Seen Zur gesamten Hand gehörte. Durch die Einbehaltung Verletzte er das gesamthänderische Eigentum der

“ Anna Rexforth (RG GoltdA 55, 229). Im Urteil wird ausgeführt, die Gelder seien dem Angeklagten als geschäfts-

führenden Gesellschafter anvertraut worden. Das Landgericht nimmt also offensichtlich einen Fall der Veruntreuung (§ 246 Abs 1 Halbsätz 2 StGB) an. Auch dies ist unbedenklich. Der Angeklagte erhielt die Kundengelder in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer. Zufolge des ihm seitens der Gesellschafterin Anna Ri 0) erteilten Geschäftsbesorgungsauftrages war er verpflichtet, die Gelder in das Gesellschaftsvermögen zu überführen. Sie waren ihm somit im Sinne des § 246 StGB anvertraut. Das Merkmal des Anvertrautseins setzt nicht voraus, dass die Sache unmittelbar aus der Hand des Vertrauenden in die Hand desjenigen gelangt, dem er vertraut (R6St 4, 386). Aus der Verheimlichung der Einbehaltung schliesst das Landgericht auf die Zueignung. Hiergegen ist rechtlich nichts einzuwenden.

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Im Falle der Gewerkschaft TB ist nicht

festgestellt, wann der Angeklagte den Betrag von 1070 DM

sich zugeeignet hat, Auch der Tag der Einziehung ist nicht festgestellt. Dem Urteil ist nur zu entnehmen, dass die Lieferung im Juni 1949 erfolgte. Es ist des-

a halb nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte diese

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Straftat vor dem 15. September 1949 begangen hat. Träfe dies zu, so würde, falls die sonstigen Voraussetzungen des § 3 des Straffreiheitsgesetzes vom 31.12.1949 vorliegen, eine Verurteilung aus § 246 StGB oder aus

§ 266 StGB in diesem Falle nicht möglich sein, sofern die- neue Verhandlung ergibt, dass diese Tat mit den übrigen Veruntreuungen oder den übrigen Untreuehandlungen nicht im Fortsetzungszusammenhang steht.

“Fehl geht der Angriff der Revision gegen die Verurteilung aus § 533 RVO. Nach dieser Vorschrift werden Arbeitgeber bestraft, wenn sie Beitragsteile, die sie den Beschäftigten einbehalten oder von ihnen erhalten haben, der berechtigten Kasse vorsätzlich vorenthalten. Nicht vorausgesetzt wird dabei entgegen der Annahme der Revision, dass die nicht abgeführten Beträge aus den Einnahmen des Unternehmens nach dem

: Stande des Fälligkeitstages nicht gedeckt werden konn- ‚ten. Dass der Angeklagte die am 10. Dezember 1949 fälligen Beitragsteile nicht abgeführt hat, ist festge-

stellt. Insoweit ist die Revision unbegründet und deshalb zu verwerfen.

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Im übrigen ist das Urteil, soweit der Angeklagte verurteilt ist, aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Die neue “ Verhandlung wird Gelegenheit geben, auch den tatsächlichen Vorbringen der Revision nachzugehen.

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