BGH Entscheidung vom 24.05.1961 – 1 StR 387/61

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Namen des Volkes

Hi 3

In der Strafsache gegen

den Schenkkellner Karı N" EEE. one Testen Wohnsitz, geboren am GEEEEEEED 1917 in MM | zur Zeit

in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten Betrugs i.R. u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. “März 1962, an der teilgenommen haten:

Burdesrichter Dr. Seitert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Mai Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt teim Bundesgerichtshof En als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter 8 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: |

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 24. Mai 1961 je mit den Feststellungen aufgehoben:

1. soweit der Angeklagte wegen Untreue in Tat-

einheit mit erschwerter Unterschlagung (Fall StB) verurteilt worden ist;

2. im Ausspruch üter die Gesamtstrafe.

Jedoch tleitkt die Maßnahme nach § 42 m StGB

testehen.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlun» und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Tandgericht zurück-

verwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit erschwerter Unterschlagung, wegen Rückfalitetruges, fortgesetzten Rückfallbetruges, Rückfalldiebstahls und wegen Fahrens ohne Führerschein in Tateinheit mit unbefugtem Gebrauch eines Kraftfahrzeugs und Unfallflucht zu vier Jahren Zuchthaus Gesamtstrafe und zwei Gelästrafen verurteilt. Außerdem hat es dem Beschwerdeführer die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aterkannt und der Verwaltungstehörde untersagt, ihm vor Aklauf von drei Jahren eine Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen zu erteilen. Die Revision des Angeklagten rügt. die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

1. Wie die Nichterwähnung des Falles 2 im Revisionsamtrag und in der Begründung erkennen läßt, will die Revision das Urteil nicht angreifen, soweit der Angeklagte wegen Führens cines kraftfahrzeugs ohne Führerschein in Tateinheit mit unbefugtem Gebrauch eines Kraftfahrzeugs und Unfallflucht verurteilt worden ist. Diese Beschränkung des. Rechtsmittels ist zulässig. Insoweit ist die Entscheidung des Landgerichts daher nicht nachzupriüfen.

2. Der Beschwerdeführer beanstandet das Verfahren der Strafkamnmer in mehrfacher Hinsicht,

a) Die Revision vermißt eine ordnungsmäßige Eröffnung dcs Hauptverfahrens, soweit der Angeklagte wegen Rückfallbetruges (Fall Yvonne PB) ; wegen fortgesetzten Rückfallbetruges (Fall Oliva RW) und wegen Rückfalldiebstehls (Fall Maria RE) verurteilt worden ist. Diese Rüge ist unbegründet. Die Taten, die dem Angeklagten in diesen Fällen zur Last gelegt wurden, sind dadurch Gesgen-

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stand des Hauptverfahrens geworden, daß die Strafkamnmer sie auf eine Nachtragsanklage der Staatsanwaltschaft hir nit Zustimmung des Beschwerdeführers durch einen in der Hauptverhardlung verkündeten Beschluß in das Verfahren eintezogen hat. In solchen Fall ersetzt der Einbeziehungsteschluß den Eröffnungsteschluß. Die Revision meint, das treffe auf den Beschluß der Strafkammer nicht zu, weil

in ihm nicht angegeten sei, vor welchem Gericht die Hauptverhandlung über die weiteren Beschuldigungen stattfinden sollte. Diese Beanstandung ist unverständlich. Aus dem wÄhrend der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß ergab sich für alle Verfahrensbeteiligten einschließlich des Beschwerdeführers und seines Verteiäigers klar und un- »ifverständlich, daß überdie dem Angeklagten weiter zur last gelegten Taten in derselben Hauptverhandlung und

vor demselben Gericht verhandelt werden sollte.

b) Die Revision rügt, daß der Angeklagte üter die rechtlichen Gesichtspunkte nicht richtig belehrt worden sei, soweit er wegen Untreue in Tateinheit mit er - schwer ter Unterschlagung verurteilt worden ist (Fall St). Dieser Angriff hat Erfolg.

Gegen den Beschwerdeführer ist insoweit wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue, Vergehen gegen §§ 246, 266, 73 StGB, Anklage erhoben und das Hauptverfahren eröffnet worden. In der ersten Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht, das die Sache später an die Strafkammer verwies, hat der Vorsitzende den Angeklagten darauf aufmerksam gemacht, daß sein Verhalten in diesem Fall .möglicherweise nicht als Unterschlagung zu werten sei. Die Revision meint, der Angeklagte habe danach wegen Unterschlagung überhaupt nur nanh einem entsprechenden neuen Hinweis verurteilt werden äürfen. Diese Ansicht geht fehl.

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Übrigens ist jene Meinungsäußerung gegenüber dem Angeklagten in einer früheren und nicht in der dem Urteil zugrunde liegen-

den Hauptverhandlung erfolgt.

in der Anklage und in dem Eröffnungsteschluß ist dem Angeklagten im Fall StB Unterschlagung ohre nähere Würdigung in Tateinheit mit Untreue zur Last gelegt worden. In Urteil hat das Landgericht sein Verhalten als erschwerte Unterschlagung gewertet. Wegen dieses straferhöhenden Umstandes hätte der Angeklagte nach § 265 Ats. 2 StPO darauf hingewiesen werden müssen, daß er wegen Veruntreuung (§ 246 Abs. 1 StGB; zweiter Fall) verurteilt werden könne, und es hätte ihm Gelegenheit gegeben werden müssen, sich in dieser Richtung zu verteidigen (BGHSt 2, 371, 373; vgl. auch v. Olshausen, StGB 12. Aufl. 8 246 Anm. 15 a). Das ist nicht geschehen und wird von der Revision mit Recht beanstandet.

Ot der Angeklagte sich nach einem entsprechenden Hinweis anders hätte verteidigen können, als er es getan hat, kann nicht zuverlässig entschieden werden, zumal die Feststellungen der Strafkammer zum Fall StB etwas knapp sind. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß das Urteil in diesem Fall auf dem dargelegten Verfahrensfehler beruht. Deshalb muß es insoweit und auch im Ausspruch über die Gesamtstrafe (vgl. dazu BGHSt 14, 381) aufgehoben werden.

30 Bei der Nachprüfung des Urteils auf die - von der Re=- vision nicht näher ausgeführte -— Sachrüge sind in den Fällen Yvonne EB, Oliva RE und Maria RÜB keine Rechtsfehler zutage getreten. Die Bemessung der in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen ist erkennbar von der Verurteilung in Fali Slenicht teeinflußt. Insoweit ist die Revision Gtaher zu verwerfen.

Die selbständige tefristete Sperre gegen die Erteilung einer Fahrerlaubnis (BGHSt 10, 94) hat die Strafkammer ausschließlich wegen des Verhaltens des Angeklagten in dem von der Revision nicht angegriffenen Fall 2 und in den ohne Erfolg angefochtenen Fällen EEE ung Oliva Rn angeordnet. Seine Taten in den Fällen StB und Maria TO haben damit nichts zu tun gehabt. Daher kann die Naßregel nach § 42 m StGB trotz der Aufhebung des Ausspruchcs über die Gesamtstrafe bestehen bleiben (vgl. auch BGH Urt.v. 18. November 1960 - 4 StR 938/60).

Ar Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht folgendes zu beachten haben:

a) Der Eröffnungsbeschluß erwähnt neben Getränken auch Rauchwaren. Die Urteilsgründe befassen sich nur mit Getränken.

bt) Die Strafkammer hat tisher nicht genau festgestellt, ob der Angeklagte die Getränke als offener Vertreter der Yirtin ausgab oder ot er die Waren in Kommission übernommen hatte und für Rechnung der Hoteltesitzerin, aber im eigenen Namen atgat oder ob er sie zu Eigentum erhalten hatte und für eigene Rechnung und im eigenen Namen weiter veräußerte. In der rechtlichen Würdigung des Urteils heißt es zwar, daß die an die Stelle der ihm anvertrauten Getränke getretenen Geldbeträge sofont.in das Eigentum der Hotelbesitzerin übergegangen seien (UA 8). Es ist ater nicht eindeutig erkennbar, ob es sich bei diesen Ausführungen um eine Ergänzung der Feststellungen 'AUA .4;- 5) oder um eine rechtliche Bewertung handelt (vgl. BGHSt 10, 129, 131). Für die Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten kommt es jedoch entscheidend darauf an, wen’ die Getränke zur Zeit ihrer Abgabe gehörten, in wessen Namen und für wessen Rechnung sie an die Gäste verabfolgt wurden

und wer Eigentümer des dafür gezahlten Geldes wurde. vVenn der Angcklagte als offener Vertreter der Wirtin handelte

und die dieser gehörenden fiaren in ihrem Namen und für ihre Rechnung ausgat, würde sein Verhalten untedenklich als Veruntreuung in Tateinheit nit Untreue beurteilt werden können. Sic Entgelte wären dann tei ihrer äEiintgegennahme durch die Pedienungen tereits Eigentum der Hotelbesitzerin geworden. Daß der Angeklagte sie nicht von der Wirtin, sondern von

den anderen Kellnerinnen und Kellnemerhielt, steht der Annahme einer Veruntreuung nicht entgegen (RGSt 4, 386;

SCH Urt. v. 16. April 1953 - 3 StR 227/52 - S. 11,

v. 8. April 1954 - 3 StR 379/55 - S. 6 - und vom 14. Oktober 1958 - 5 StR 382/58 - S. 3, 4). Im Fall der Kommission könnte der Angeklagte Eigentüner des für die Getränke einzerommenen Geldes geworden und nur verpflichtet gewesen sein, es nach den näheren Bedingungen des Arteitsverhältnisses und des Kommissionsvertrages an die Wirtin abzuführen (§ 8 929, 164 Abs. 2 BGB), wenn nicht besondere Umstände für das Gegenteil sprechen, was die Strafkammer näher zu untersuchen haben wird. In diesem F 11 würde sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Kommissionsuntreue, Verzehen gegen § 95 Ats. 2 Nr. 2 BörsenG, zu prüfen sein. Diese Bestimmung trifft nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGSt 61, 341, 344 ff; 62, 31, 33), der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHSt 11, 102, 105), nicht nur auf Börsengeschäfte, sondern auch auf den Kommissionär und den kaufmännischen Gelegenheitskommissionär zu und schließt als Sondervorschrift die Anwendung des

€ 266 StGE aus (BGH Urt.v. 18. Januar 1955 - 1 StR 677/54), Wenn der Angeklagte schliefßlich die Getränke zu Eigentum übernommen hatte und sie im eigenen Namen und für eigene Rechnung weiter veräußerte, würde er ebenfalls Eigentüner des dafür eingenommenen Geldes geworden sein; sein Verhalten

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„ürde in diesem Fall keine Unterschlagung darstellen, sondern könnte nur unter dem Gesichtspunkt der Untreue zu beurteilen sein (vgl. dazu auch BGHSt 1, 186, 187 ff).

c) Bei der neuen Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft (§ 60 StGB) wird das Landgericht zu testimmen haten, auf welche Strafe (Geld- oder Freiheitsstrafe) und in welcher Weise es die Untersuchungshaft snrechnet (vgl. OLG Tübingen MDR 1949, 121).

Seibert Hütner Fischer Mai Sanders