BGH Entscheidung vom 24.10.1952 – 2 StR 65/50

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im Namen des Voikes

In der Strafsache £ gegen B

Lad ’ 2.) 3.) . 4-) iz 6.) 4 wegen Mordes i 3

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Oktober 1952, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Moericke

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig Bundesrichter Dr. Ortlieb

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. BD

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter END

als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revisionen der Angeklagten Pe EEED von K5>: Seen‘ WERE wird das Urteil

des Schwurgerichts in Oldenburg vom 2. Juni 1950

1.) dahin abgeändert, dass die Verurteilung wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit wegfälit,

2. ) im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückver-

wiesen.

Im übrigen werden die Revisionen dieser Angeklagten verworfen. j

Auf die-Revision des Angeklagten WO ip wira das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen, sowie im Gesamtstrafenausspruch, aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Vorinstanz zurückverwiesen.

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I. Am 14. April 1945 wurde der Bauer Willi Reg von Dötlingen am Ortsausgang von Dötlingen durch Angehörige des Volkssturmbat. 122 erschossen, die Leiche am Rande der Strasse niedergelegt und mit einem Schilde mit der Aufschrift gekennzeichnet: "Wer sein Volk verrät, stirbt",

An dieser Tat sind die Angeklagten je in besonderer Weise beteiligt:

1.) Die Angeklagten Pe: (EB und van Kin gehörten zu dem Kommando des Volksstunmbat. 122, das die Erschiessung vorgenommen hat. Diese wurde wie folgt ausgeführt: Rep wurde von Pe und dem inzwischen verstorbenen Mitangeklagten I unter dem Vorwande, er müsse zum Divisionsgefechtsstand mitkommen, von seinem Anwesen in: einem Kraftwagen abgeholt; am Ortsausgang, als Re den Kraftwagen verliess, gab Pin von hinten einen tödlichen Pistolenschuss in den Schädel des Rp ah, und als Rp darauf zusammensank, der Angeklagte var Kge einen zweiten Schuss in den Rücken des Rp von welchem nicht feststeht, dass er tödlich gewirkt hätte; hierauf brachte Pilibien rap @B einen weiteren tödlich wirkenden Schädelschuss bei.

m hatte dem PIE die Tatpistole gegeben.

2.) Der Angeklagte WB war in jener Zeit Führer des Volkssturmbat. 122. Er hat Pe® den Befehl‘ gegeben, nach Dötlingen zu fahren, Re zu erschiessen und ein auf den Grund der Hinrichtung hinweisendes , Schild auf die Brust zu legen, ferner angeordnet, Pi» : N; GE so11e CHE a1s ortskundigen Führer und zwei Män-- . ner zur Unterstützung mitnehmen. Das Weitere solle der

Adjutant regeln.

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3.) Der Angeklagte Sc, Adjutant: des Volkssturmbat. 122, hatte darauf angeordnet, dass die Angeklagten CB und von Km sowie die früheren Mit-

angeklagten SCHÜ und Lggggp den Fü pei der

Ausführung des Auftrages unterstützen sollten, und die Marschbefehle für die einzelnen Männer ausgestellt. Schon vorher hatte Sc beim Zustandekommen des Erschiessungsbefehls auf WÜRD eingewirkt.

4 ) Zur Erteilung des Erschiessungsbefehls war es auf folgende Weise gekommen:

Am 7 April 1945 hatte sich der Angeklagte ver» EB :1s Führer des Volkssturmbat. 122 bei dem Angeklagten Weg damals Gauleiter und Reichsverteidigungskommissar des Gaues Weser-Ems, gemeldet. Bei dieser persönlichen Besprechung gab Wege den WEEEEEEED sinngemäss folgende Anweisung: Mit Volksverrätern und Volksschädlingen solle im Gau kurzer Prozess gemacht werden. Sie sollten ohne Gerichtsverfahren aufgehängt werden. WERE habe selbst hart und rücksichtslos durchzugreifen. Es müsse einmal ein Exempel statuiert werden. Als besonders wirkungsvolle Abschreckungsmassnahme sehe er es an, wenn den hingerichteten Volksverrätern ein Schild mit entsprechender Aufschrift umgehängt werde, j

Am 13. April war dem Angeklagten WEM von Ce dB gemeldet worden, nach Angabe des stellvertretenden Ortsgruppenleiters BriB von Dötlingen habe der Bauer Willi Rp in Dötlingen das RAD-Lager geplündert und der Kindergärtnerin BilBerklärt, er werde da-

für sorgen, dass Bra und die Biggi von den

Engländern gehängt würden, wenn Dötlingen von ihnen be-

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"schlafenden VG fragte, was in der Dötlinger

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setzt werde. WED cat Ti den Befehl, mit ca

@&B nach Dötlingen zu fahren und entsprechende Ermittlungen anzustellen. Pf hörte Er niederschriftlich; dieser hielt die Beschuldigung Res aufrecht und antwortete zum Schluss auf die Frage Ps: S "Im Namen meines Kommandeurs, frage ich Sie, halten Sie “ . die Umlegung Re für erforderlich und, richtig?", 5 nachdem er gezögert und mit sich gerungen hatte: "Ja, : der Mann muss weg". Am 14. April führte WED ein ar: Ferngespräch mit der Gauleitung Weser-Ems und zwar mit einer Person, die er für den Gaustabsführer Kon 3 hielt, und trug den Fall Regwvor. Er bemerkte, dasser ©: rg festnehmen und nach Oldenburg schaffen wolle. Sein zu: Gesprächspartner widersprach und wies darauf hin, dass die Oldenburger Gefängnisse voll seien. Er, WEB habe die Sache schnell und selbst entsprechend den erhaltenen Anweisungen zu erledigen und über das Veranlasste bis zum anderen Tage zu berichten. |

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Gegen Abend weckte der Angeklagte Sci den

Angelegenheit geschehen solle. EEE gar daraufhin SCEENED den Inhalt seines Gesprächs mit der Gauleitung zur Kenntnis, befahl, POEEEEED zu holen und fragte ihn nochmals nach dem Ergebnis der Ermittlungen. Dieser bestätigte die Richtigkeit seiner früheren Meldung. Daraufhin erteilte WED dem PEEEEEEB den oben im einzelnen wiedergegebenen Befehl, nach Dötlingen zu fahren und I] @ zu erschiessen. E

Die gegen Rn erhobenen Anschuldigungen erwiesen sich später als unberechtigt. j

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Durch das angefochtene Urteil sind verurteilt worden:

1.) Der Angeklagte WW wegen vorsätziicher Tötung in Tateinheit mit Menschlichkeitsverbrechen zu 4 Jahren, 9 Monaten Gefängnis.

2.) Die Angeklagten Fe: CB, von Kap und SCHE wegen Beihilfe zur vorsätzlichen Tötung in Tateinheit mit Menschlichkeitsverbrechen zu

4 Jahren, 4 Monaten Gefängnis: .

3,) Der Angeklagte Web wegen Menschlichkeitsverbrechens unter Einbeziehung einer gegen ihn durch Urteil des Spruchgerichts Bielefeld vom 22./28. Kovember 1949 erkannten Gesamtgefängnisstrafe von 6 Jahren, 6 Monaten zu einer Gesamtstrafe von 7 Jahren und 6 Monaten Gefängnis (Einzelstrafe für vorliegendes Menschlichkeitsverbrechen:

4 Jahre Gefängnis),

Mit ihrer Revision rügen die Angeklagten die Verletzung des sachlichen Rechts, einzelne Angeklagte auch die Verletzung prozessualer Vorschriften.

Die Revisionen hatten teilweisen Erfolg.

- II. Verfahrensrügen. ..4

1.) Die Angeklagten SCHE und weg erb1ixken einen Verstoss gegen §§ 245, 246 StPO darin, dass ihr in der Hauptverhandlung gestellter Beweisamtrag auf Ladung und Vernehmung des Prof. Dr. Erich Schwinge, Marburg als weiteren militärischen Sachverständigen abgelehnt worden sei. Nach der Sitzungsniederschrift ist

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der Beweisamtrag mit der Begründung abgelehnt worden, eines weiteren militärischen Sachverständigen bedürfe es nicht. Da bereits ein militärischer Sachverständiger in der Verhandlung vernommen worden war, konnte

das Gericht nach seinem Ermessen die Zuziehüng eines weiteren militärischen Sachverständigen ablehnen. Überdies ergibt sich aus den späteren Erörterungen zu 85 47 MStGB, 358 StPO, dass das Urteil auf einem diesbezüglichen Verfahrensverstoss nicht beruhen würde, weil das Schwurgericht gemäss § 358 Abs 1 StPO bezüglich der Beweisfrage an die rechtliche Beurteilung des früheren Revisionsgerichts, welche der Aufhebung des Urteils zu-

grunde lag, gebunden war.

2.) Der Angeklagte Sc beanstandet die Ablehnung eines Beweisamtrags auf Vernehmung eines militärischen Sachverständigen über den Aufgabenkreis eines Bat.Adjutanten als verfahrenswidrig. Diese Rüge kann schon deshalb nicht durchdringen, weil ein solcher Beweisamtrag ausweislich der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung nicht gestellt worden ist. Der vor der Hauptverhandlung gestellte Antrag war prozessordnungsmässig durch Verfügung des Vorsitzenden der Strafkammer beschieden worden: BE }

3.) Die Rüge des Angeklagten ScCHEB, ein Antrag auf Erstreckung des Sachverständigengutachtens des Oberst &.D. PoiiBauf die Beweisfragen über den Aufgabenkreis des Angeklagten als Bat.Adjutant sei abgelehnt worden, findet im Sitzungsprotokoll keine Stütze.

4.) Ein Beweisamtrag des Angeklagten Weg wurde durch Gerichtsbeschluss abgelehnt, da die in das Wissen

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des benannten Zeugen gestellten Tatsachen als wahr behandelt werden könnten. Die Revision beanstandet, dass die als wahr unterstellte Tatsache im Urteil nicht erwähnt sei. Es ist indessen nicht erforderlich, dass

sich die Urteilsgründe ausdrücklich mit einer als wahr unterstellten Tatsache auseinandersetzen (vgl Urteil

des BGH vom 18.-April 1952 - 1 StR 845/51 -); das Urteil darf nur nicht in Widerspruch zu einer als wahr unterstellten Tatsache treten. Das ist hier nicht der Fall.

III. Sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils.

1.) Nachdem die Ermächtigung deutscher Gerichte zur Aburteilung von Verbrechen gegen die Strafbestimmungen . des KRG Nr 10 zurückgenommen ist, kann die Verurteilung der Angeklagten wegen Menschlichkeitsverbrechens nichtaufrecht erhalten bleiben.

2.) Deutsch-rechtliche Strafbestimmungen. - Revision

der Angeklagten Win, ScHEEED, TEE CE und

Die Revision des Angeklagten WW rügt die Verletzung der §§ 124 und 47 MStGB in Verbindung mit §§ 358

‚StPO, 5 KStVO, 59, 53, 52 und 54 StGB, die Revision der

Angeklagten SE, PO una CE vor allem auch

Verletzung des § 47 MStGB in Verbindung mit § 358 StPO,

die Revision der Angeklagten ScCEEEB una van ve insbesondere die Verletzung des: § 59 StGB; ausserdem

wird von den Revisionen der Angeklagten We, ScHEp

WEB und van Ka fehlerhafte Strafzumessung. geltend gemacht.

Die Revisionen sind zum Schuldspruch wegen der vom

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Schwurgericht angewendeten deutsch-rechtlichen Strafbestimmungen ohne Erfolg. j

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j Das Schwurgericht stellt zusammenfassend fest,

| GEB habe den Befehl gegeben, Rggpzu erschiessen,

sein Entschluss sei durch Weges Anweisung vom 7.

ur April 1945 angeregt und durch das Gespräch mit der Gau-

2. leitung vom 14. April 1945 bestärkt worden. Er habe dar- . auf den Fall "selbst erledigt", den Befehl zur Tat gegeben, die Tat also als eigene gewollt. Er habe durch | seine Untergebenen selbst gehandelt, sei also Täter. SCHE, CD una von KEG Hätten sich der Beihilfe zum Tötungsverbrechen schuldig gemacht. Auch ScHB

«EB habe nur Gehilfenvorsatz gehabt. Gegen diese Beurteilung, die in den Tatsachenfeststellungen ausreichend begründet ist, ist rechtlich nichts einzuwenden. Ob die Ablehnung des § 211 StGB durchweg rechtlich einwandfrei begründet ist, insbesondere soweit es sich um die Frage handelt, ob Pb heimtückisch gehandelt hat, kann

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Ta auf sich beruhen, da die Angeklagten durch die Bejahung SER des § 212 statt § 211 StGB nicht beschwert sind und die Bi Staatsanwaltschaft kein Rechtsmittel eingelegt hat.

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" mit den nach dem Verteidigungsvorbringen der Angeklag-

A ten in Betracht kommenden Rechtfertigungs- und Entschul-

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2 * digungsgründen und lehnen 'rechtsirrtunsfrei das Vorlie-

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Keiner Widerlegung bedarf die Behauptung der Revision, zu Unrecht sei § 124 MStGB verneint. Das Schwurgericht legt dar, dass diese Bestimmung nur ein Notrecht im Verhältnis des Vorgesetzten zum Untergebenen

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schaffe, dass Re dem Angeklagten WEB nicht als Untergebener, sondern als Zivilperson gegenüber-

stand und dass weder durch "Führerbefehl" noch durch sonstige Erlasse höherer Dienststellen, noch durch die Anweisung Weges die Befugnisse des 8 124 MStGB rechtswirksam erweitert worden seien. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Revisionen der Angeklagten WED. SCHEEEEND, FEB und CE ist auch die Nichtanwendung des § 47 MStGB bei der festgestellten Sachlage frei von Rechtsirrtum. Zutreffend | hält das Schwurgericht bezüglich § 47 MStGB sich an die Rechtsauffassung, welche dem Urteil des OGH Köln vom 29 Noveuber 1949 zugrunde lag, für gebunden; hierin liegt kein Rechtsfehler. Danach waren weder die allgemeine Anweisung des We von 7. April 1945, noch die besondere Anweisung der Gauleitung vom 14. April 1945, noch der von dem Angeklagten WEB erteilte Befehl zur Erschiessung des RB militärische Befehle in Dienstsachen i.S. des § 47 MStGB. Auch der Bundesgerichtshof kann in einem solchen Falle von der Rechtsauffassung des früheren Revisionsgerichts nicht abgehen,

BGH Urt. vom 27. September 1951, 3 StR 148/51.

Vergeblich versuchen insbesondere die Revisionen

der Angeklagten SCEEEED und rw darzulegen, dass das jetzige Urteil gegenüber dem früheren Revisionsur-

teil des OGH Köln von einem anderen Sachverhalt ausgehe und daher die Bindung des § 358 Abs 1 StPO nicht eintrete, Ausdrücklich stellt das angefochtene Urteil fest, Anweisung und Befehl seien dahin gegangen, dass ein 2ivilist ohne Anhörung und Verfahren getötet und mit

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einem auf das "Verräterische" seines Tuns hinweisenden Schild gekennzeichnet werden solle; damit "seien die gleichen Tatumstände" festgestellt, von denen das frühere Revisionsgericht bei der Aufhebung des Urteils ausgegangen ist. Wenn auch das frühere Revisionsgericht die Sachlage mit anderen Worten umschrieben hat, so ergibt ein Vergleich der Urteile, dass sachlich damit dieselben Tatumstände, wie sie dem jetzigen Urteil als festgestellt zugrunde liegen, bezeichnet werden

sollten.

Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Darlegungen des Schwurgerichts zu § 3 KStVO, durch den zwar zivilisten, die sich im Operationsgebiet befinden, dem Kriegsverfahren unterworfen wurden, aber keinesfalls für irgendwen eine Berechtigung geschaffen wurde, Zivilpersonen ohne Anhörung und Verfahren zu töten,

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts sind sich die Angeklagten bewusst gewesen, dass etwas befohien "wurde, was mit ‚militärischen Aufgaben nichts zu tun hatte; insbesondere war für Sie auch erkennbar, dass ein Befehl, Rp zu erschiessen, unverbindlich war

“und dies war den Angeklagten auch bewusst, Damit ist

auch das allgemeine Unrechtsbewusstsein gegeben, überdies‘ vom Schwurgericht auch ausdrücklich festgestellt; denn andere Gründe, aus denen sie ihr Vorgehen, die 15- tung eines Menschen, für rechtmässig hätten halten können, sind nach der Sachlage. ausgeschlossen. Auch waren sich die Angeklagten nach den Feststellungen bewusst, dass der Befehl ein allgemeines Verbrechen bezwecke.

Auf die Hilfserwägungen des Schwurgerichts, ob ein

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vorsatzausschliessender Irrtum vorliegen würde, wenn die Angeklagten irrigerweise die Anweisung oder den 1 Befehl als verbindlich angesehen hätten, kommt es also nicht an; eine Erörterung, ob die Auffassung des Schwurgerichts zu § 59 StGB durchweg rechtlich ein-- wandfrei ist, erübrigt sich daher. Deshalb können die mit der Revision des Angeklagten Sc> zu § 59 StcB vorgetragenen Gesichtspunkte nicht zum Erfolg führen; sie übersehen auch die teilweise gemäss § 358 eingetretene Bindung, welche dem ersten in dieser Sache ergangenen Revisionsurteil des OLG Oldenburg vom 29. Juni 1948 zukommt.

Rechtlich einwandfrei ist auch die Feststellung des Schwurgerichts, dass aus tatsächlichen Gründen Notwehr, Nötigungsstand und Notstand (§§ 53, 52, 54 StGB) nicht vorliegt.

Bei den Angeklagten WEM, SCHE, rag. CE und von Rp entfällt daher die Verurteilung wegen Menschlichkeitsverbrechens und bleibt der Schuldspruch wegen der festgestellten deutsch-rechtlichen Straftaten aufrechterhalten. Im Strafausspruch ist das Urteil gegen sie aufzuheben,. da die Strafe auf Grund des Menschlichkeitsverbrechens geschöpft war und ihre . Höhe hierdurch beeinflusst sein kann. Auf die Revisionsrügen der Angeklagten zur Strafzumessung braucht nicht eingegangen zu werden.

3.) Revision des Angeklagten Weiß:

Beim Angeklagten Weg fällt die Verurteilung wegen Menschlichkeitsverbrechens weg.

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2 Gleichwohl muss der Sachverhalt erneut unter dem

; Gesichtspunkt geprüft werden, ob der Angeklagte nicht

So . der Teilnahme an der Tat des vOEEEERB unter deutsch-

Bi. rechtlichen Gesichtspunkten schuldig ist. Die Ausfüh-

is rungen des Schwurgerichts, mit denen eine Anstiftung

. zum Totschlag verneint worden ist, sind nicht frei von u Rechtsirrtum. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts A hat die allgemeine Anweisung Weis vom 7. April 1945 ° Bit: die Erschiessung des Rem zur Folge gehabt; ohne sie . A: hätte WEM nicht gehandelt. Demnach liegen die äus-

| seren Voraussetzungen einer 'Anstiftung zum Totschlag vor. Denn die in der Anweisung vom 7. April 1945 liegende Anstiftungshandlung hat den Tatentschluss bei WB» GEB nervorgerufen und zur Begehung der Tat geführt. Die Darliegungen des Schwurgerichts zur inneren Tatseite der Anstiftung sind jedoch rechtlich fehlerhaft, Freilich genügt zum Anstiftungsvorsatz nicht die Aufforderung

oder der Rat, Straftaten überhaupt oder solche bestimmter Art zu begehen; derartige Fälle werden vom Strafgesetz 2.B. durch §§ 110, 111. oder § 49 a StGB erfasst.

So liegt der ‚vorliegende Fall nach dem festgestellten Sachverhalt nicht. Der Inhalt der Anweisung Ve» an 7) war.zwar insofern allgemein, d.h. blankettartig, gehalten, als: dem WE die Entscheidung überlassen war, wen. er im Einzelfalle als Volksverräter oder Volksschädäling im Sinne der Anweisung Weg; ansehen Ze wollte. Nach dem Willen Weis, wie er im Inhalt der “ Anweisung zum Ausdruck kommt, liegt aber sehr nahe; f anzunehmen, dass dieser von vornherein die im Einzel-

falle dem Wii anheimgegebene Entscheidung billigte, gleichgültig welcher Einzelmensch von dem dem Wim u angesonnenen Verbrechen betroffen wurde, möglicherweise 5

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auch ein nur Verdächtiger, da ohne Gerichtsverfahren ö l. kurzer Prozess gemacht werden sollte, Die Annahme des “ Schwurgerichts, es lasse sich nicht feststellen, ob die Tötung Re dem Willen des Anstifters entspro- , 4 chen habe, berücksichtigt nicht die gesamten Umstände und lässt sich mit einer vernünftigen Auslegung der von Web bei der Anweisung WEREEEEBS angegebenen | Erklärung nur schwer vereinbaren; sie kommt zu dem Ergebnis, dass er das Erklärte nicht gewollt habe, und würdigt nicht ausreichend, dass Weßiipnach den Feststellungen das begangene Verbrechen ohne Einschränkungen und Vorbehalte auch nachträglich gebilligt hat.

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Der Anstifter muss wissen, dass und zu welcher Straftat er den Täter veranlasst, dies und die Tat bei der Anstiftung in seinen Willen aufnehmen und billigen, bedingter Vorsatz genügt. Zum Anstiftungsvorsatz ist nicht die Kenntnis jeder Einzelheit der in der Zukunft - liegenden Tat zu verlangen; unwesentliche Abweichungen im Ursachenverlauf, in der.Begehungsart (z.B. Erschiessen des Opfers statt Erhängen) oder in der Person des betroffenen Opfers (vgl hiezu auch die vom Schwurgericht angeführte Entscheidung RGSt 34, 328, insbesondere Mitte und vorletzter Absatz) schliessen den Anstiftungsvorsatz nicht aus. Unter diesen Gesichtspunkten wird das Schwurgericht ermeut den Sachverhalt zu prüfen haben und zur Abgrenzung der Teilnahmeformen auch darüber Feststellungen treffen müssen, ob Weges nicht statt als Anstifter als Mittäter, Täter oder etwa als Gehilfe des begangenen Totschlags je nach seiner inneren Einstellung. zur Tat sich schuldig gemacht hat.

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Bezüglich des Angeklagten We war äaher das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sa-

che zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzuverweisen.

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Dr, Moericke Dr. Dotterweich Dr, Sauer

Dr. Iudwig Dr. Ortlieb

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