BGH Urteil vom 26.06.1952 – 3 StR 615/51

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ZStR 615/51

In Namen Q es Volkes In der Strafsache gegen

1.) den früheren Reichsbamassistenten Heinz ? mul - aus DEE, dort geboren am ME 1.922;

2.) den früheren Reichsbahnasristenten N ee N 1926 in D

CE <eboren an

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wegen schwerer Amtsunternchlagung u.a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juni 1952, an der teilgenom.en habens

Bundesrichter Dr. Kirchner

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. \koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharnenseel. Bundesrichter Dr. Baldus

als beisitzende Richter, Oberstaatsanvad.t

als Vertreter der: Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsrtelle,

für Recht erkannı

1.) Auf die Revision des Anreklagten P

“ des Landgerichtn in Lüsreldorf vom 153. April 1951 im & Schuldspruch dahin reündert, dass der Angeklagte we;;en

schserer Amtsunterschlagung in Jateinheit mit Urkunden- Ä

verrichtung im Amt verurteilt ist, Tie weitergehende Y

iLevision wird verworfen, Der Angelilarte hat die xosten

des Kechtsmittels zu tragen. - . B

2.) Soweit sich das genannte Urteil gegen den Angeklagten j

Wird das Urteil

DO richtet, wird es

a) im Schuldspruch dahin geindert, dass der Angeklagte wegen (einfachen) Verwahrungsbruchs in Vateinheit mit Beihilfe zur Unterschlagung verurteilt wird.

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b) im Strafausspruch mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.,

Im Umfäng der Aufhebung wird die Suche zur anderweiten Verhandlung und ntscheidung an das Lerdgericht

zurückverwiesen.

Von Hechts wegen

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Gründes

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Der Angeklagte Po ist wegen schwerer Amtsuntersc lagung in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch und Urkundenvernichtung im Amt zu einer Gefängnisstrafe von scht ilonaten, der iiitangeklagte Ip. der kein Rechtsmittel eingelegt hat, wegen gewninnsüchtigen Vervahrungsbructs in Tateinheit mit Untersc' lagung zu einer Gefäüngnisstrafe von «echs .ionaten verurteilt worden, Die Nevision des Angeklagten TB ist im wesentlichen unbegründet,

1.) Die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung und wegen Urkundenvernichtung in Amt begegnet keinen rechtlicher Bedenken. Insofern ist das rechtsmittel offensichtlich unbegründet. Insbesondere ist der Alleingewahrsam des Angeklagten einwandfrei dargetan. Die Revision übersieht, dass es rechtlich nicht auf den Gewahrsam an den Expressgütern, sondern auf den Gewahrsem an den üxpressgutkarten.ankonrt, die er rich ihrem wirtschaftlichen wert nach zueignete, Dagegen kann die Verurteilung wegen gewinrsüchtigen Verwahrungsbruchs

(} 133 Abs 2 StGB) nicht aufrechterkalsen werden. Dffensichtlich hat das Landgericht entsprechend der früheren Ansicht des “eichsgerichts (R6St 22, 331.5 70, 18) unter gewinnsüchtiger Absicht in Sinne des § 133 Abs 2 StGB das Streben nach irgendeinen sachlichen Vorteil verstanden. Inzwischen hat jedoch der 1, Strafsenat

des Dundesgerichtshofs durch Urteil vom 70. Oktober 1951 (BGHSt 1, 389) entschieden, dass unter gewinnsüchtiger Absicht in § 133 Abs 2 3163 dasselbe zu verstehen sei wie in § 27a StGB, nämlich eine Steilgerung des zrwerbssinns auf ein Wygeröhnliches, UNgesundes, sittlich anstössiges ass (vgl R6St 60, 706).

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"(vgl RGSt 58, 335). ‚Durch die Anderung des Schuldspruchs

- der Vorschrift des § 357 St2O Gebrauch zu machen, -Die

. Schuldspruchs in den Sinre, äass das llevisionsgericht

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ler erkennende Senat hat sich dieser Auffassung bereits durch Urteil vom 3. April 1952 (3 StR 685/51) angeschlossen, Eine gewinnsüchtige Absicht in:dem erörterten Sinne kann | nach den Feststellungen des Landgerichts mit Sicherheit verneint werden. ©s bedarf daher keiner Aufhebung des Schuldspruchsz; dieser kann vielmehr durch das Revisionsgericht richtiggestellt werden. Dies hat in der leise

zu ‚'eschehen, dass die Verurteilung wegen Verwehrungsbruchs überhaupt wegfällt, Denn für den verbleibenden Tatbestand des § 133 Abs 1 StGB besteht gegenüber

§ 348 Abs 2 StGB das Verhältnis der Gesetzeseinheit

wird die Aufhebung im Strafausspruch nicht erforderlich, Die Strafe ist dem § 351 StGB als dem schwereren ;Strefgesetz entnomnen worden. Dem Angeklagten wurden mildernde Umstände zurebilligt. Die üindeststrafe betrug demgemäss sechs Lonate Gefängnis; sie wurde nur um zwei wonate überschritten, und zwar nach den Urteilsgründen lediglich im Hinblick auf den Gesamtwert der Jeute (5500 Dit). Die rechtsirrige Annahre eines tateinheitlicher Zusammentref?ens mit gevinnsüchtig er Verwahrungsbruch ist also auf das ‚ trafmass ersichtlich ohne sinfluss geblieben.

2.) : Hinsichtlich des Nitangeklagten NEM ser von

Revision des Angeklagten PR lat zwar lediglich

zu einer .ınderung des Schuldspruchs ohne Aufhebung

des Strefausspruchs geführt. Diese anderung enthält aber zugleich eine Aufhebung des in ersten Rechtszug gefällten

von einer Zurückweisung absieht und endgültig entscheidet. Im übrigen sind die Voraussetzungen des § 557 St?O gegeben. Die Vorschrift, so zu erkenren, als ob der

Uiteangeklagte IM cleichfalls Kevision eingelegt hätte, hat zur Folge, dass richt nur die Verurtei-

lung vegen gewinnrüchtigen Verwahrungsbruchs, sondern

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auch diejenige wegen Unterschlagung dürch das Revisionsgericht naoh: uprüfen ist; denn der Tatrichter hat Tateinheit angenomnen, und über die einheitliche Verurteilung kann nur einheitlich entschieden werden.

Auch bei dem Angeklagten NR bleibt nach on Ausschaltung des üerkmals der Gewinnsücht Ger Tat- u bestand des § 133 Abs 1 StGB bestehen, Dass er selbst =‘. keinen Gewahrsam an den Expressgutkarten hatte, steht x nicht entregen, Denn weder ist die strafbare Handlung “ nach § 133 StGB ein Antsdelikt, noch gehört der Geveahrsam des Täters an dem vernichteten oder beiseiteseschafften Gegenstand zu-den gesetzlichen lerkmalen, Nicht nur der ..eamte, der den Gegenstand in amtlicher Verwahrung hat, sondern auch jeder Dritte kann sich daher nach § 133 StGB schuldig machen. Die Wittäterschaft, insbesondere der Tätervorsatz des Angeklagten NO sind in dem angefochtenen Urteil einwandfrei dargetan. Abweichend von der 3curteilung der \at, des Angeklagten FEB ist auch aus 3 135 Abs 1 StGB zu rerurteilen, da im Verhältnis zu § 246 StGB nicht Gesetzeseinheit, sondern Tateinheit besteht, und über die Frage des Zusammentref? ens für jeden Littäter - selbständig. zu entscheiden inte .

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Dagegen kann die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht aufrechterhalten nerdenz; es liegt nur Beihilfe zur Unterschlagung vor, da der Angeklagte NG» weder an den Expreesgutkarten noch an den: Expressgüitern Gevahrsan hatte. . Zutreffend ist die Strafkam.er an ‚sich davon ausgegangen, dasn nach § 50 StGB auf die Tat des Angeklagten I" nicht

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§ 359 sondern $ ?46 StGB anzuwenden ist, wei.L er zwar Be::mter war, aber keine amtliche Beziehung zu den Gegenständen der Unterschlagung hatte (vgl RGSt 65, 102; 75, 289). Damit ist aber die Verurteilung als iittäter nach § 246 StGB noch nicht gerechtfertigt. Denn wie der 2. Strat- F senat des Bundesgerichtshofs im Anschlus« an die ständige : Rechtsprechung des Reichsgerichts durch das zum Abdruck bestimmte Urteil vom 22. April 1952 (2 StR 657/51.) entschieden hat, kann Wittäter einer Unterschlagung nur sein, we "witbesitz oder .iitgewahrsam an der we;;genomienen Sache i hat. Weder kann der fehlende Gewahrsam dadurch ersetzt werden, dass mehrere Beteiligte ihre Tätigkeit zu einem von ihnen gemeinschaftlich gewollten und erstrebten Ziel vereinigen, noch genügt es für die „ittäterrchaft, wenn einer der Beteiligten Gewahrnam hat und die übrigen Beteiligten zur gemeinsamen Aneignung mitwirken, Tenn diese übrigen: Beteiligten könnten mangels eigenen Gewahrsams die Straf-

ör. tat nicht in eigener Person verwirkliclen. Yin. ee Im übrigen sind die uerkmule der Beihilfe zur Unterschlagung von der Strafkamter einwandfrei dargetan, so dass der Schuldepruch durch das kevisionsgericht feändert werden kann. Ob der Angeklagte TE noch nac': weiteren Vorschriften hätte bestraft werden können, bleibt dahingestellt, da er insoweit jedenfalls nicht beschwert ist.

Im Strafausspruch ist das Urteil aufzuheben, da der Watrichter die Strafe dem § 133 Abn 2 StGB als dem schwereren Strafgeretz entnomuen hat und infolgedessen nicht aungeschlosren werden kann, dass die rechts-

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irrige Anwendung des § 133 Abs 2 StGB die Strafhöhe zuungun«ten des Angeklagten Wägler beeinflusst hat.

Kirchner Koeniger Busch

Scharpenseel Baldus

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