BGH Urteil vom 22.04.1952 – 2 StR 657/51

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Für die Amtliche Tarinlung!

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Gesetzs StGB § 246

Rechtsratz: !iittäter einer Unterschlagung kann nur sein, wer

"itbesitz oder Seche hat,

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„atenzeichen: '2 StR 657/51 Urteil vom 22.. /pril 1952

Nitgerehreen an der weggenomuenen

1G Hamburg

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Im Namen des vo ikes

In der Strafsache “ gegen

den Ziinerer Yilly liax Johann ı EEE zus Po. scboren crı EEE. 1011 ir u:

wegen Unterschlegung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtehofs in der Sitzung vom 22. April 1952, an der teilgenomaen habens Senatspräsident Dr, lioericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter ijerner . Bundesrichter Dr, Sauer

Eundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter,

Erster Staatsenwalt EEE»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht eriiannt:

Auf die Revision des Arg geklägten Cm ira das 15 des Lendgerichts in Temburg vom 8, Juni 19

1.) dahin abzeändert, dans die ragen Bi und B wegen Beihilfe zur Unterschlagung verurteilt sind,

im Strafeuss ruch hinsichtlich der „ngeklagten und Sims aufgehoben.

In diesem Umfenge wird die Sache zur neuen Verhondlung und Entscheidung, auch über die ‘\osten des Le chtenittels, en das Lendgericht zurückver.iesen.

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Von Rechts wegen

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Gründ

Die Strafkamner hat die Angeklagte ib und GE ezen Unterschlagung verurteilt. MW not Revision eingelegt, Er rügt Verletzung des Verfalrne- und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge, § 267 StPO sei verletzt, ist unbeachtlich, \ias die Revision hiezu vorträgt, ist nur ein Ansriff gegen die Anwendung des sachlichen Reckts,

Tech dem Urteil hat der frühere litanrcklaste TE als frbeiter der Transport- und Legerfirma TE :: co. beim Transport von Zeitungsyapierrollen en den Verlas der Zeitung "Die Welt" verechiedentlich nicht, elle Rollen abgeliefert. sondern eine oder mehrere auf dem Tragen zurl.c’-behalt>n und ısie, insgesemt etwa 10 bis 15 Stück, bei einem Händler verkauft. CB unc > ermög-

"lichten das Vorgehen des FÜ, indem sie für den Ver-

lag den vollen Empfeng der däbzuliefernden sollen bestä-

tigten, Sie erhielten von iii den auf sie entfallenden Anteil aus dem Erlös.

Die Strafkemner sieht in der Tet dcs ME una SEE eine gemeinschaftliche mit Mlleccngene Unterschlagung, da sie im bewussten und geiwollten Zusenmenvirken die fepierrollen, die fremdes Sigentum und im Gewahrsen des TEE waren, durch den Verlicuf sich rechtsvwidrig zueigneten, Dies ist rechteirrig.

Die Strafkemner nimmt ohne Rechtsfehler an, dass die Fahrer der Transportfirme an den Rollen Alleingevwehrsam hatten, solange sich diese während der T.:hrt auf dem \agen befanden, da der Eigentümer nicht die Löglichkeit hatte, seinen Herrechaftswillen zus zuüben, Die beiseite ge

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schefiten Rollen blieben auf den Wagen von der Abfahrt aus der Legar bis zum Verkauf an den Yäündter, also euch während ger Ablieferung der übrigen ZDollen an den Verlag. .s sind Gennech keine tatzüchlichen Deziehungen dargeten, die den

cellesten ME oder SEE Scsitz oder Gerahrsan an gen ollen rvührend des Trensvortes gewährten, Sic blieben

ı Alleingevchrsen des ER auch nech der Ausstellung der Impfengsbestü tigun 15 durch U bis er sie dem Küufer übsrgeb. Zusceignet hat sich Mb die ollen dabei jeweils durch die Zuriichbeha 1tung auf den Wcgen, da er da-Gurch cine den willen ces Zigentämers widercenrechende Verfügung traf. Zr offenberte und betätigte damit seinen \Willen, vie ein Eigentümer über die Sachen zu verfügen (TCSt 67, 70). w 2 0 |

Littüter einer Unterschlagung kann nur sein, ver eigenen Desitz oder Geviehrsem en der weggenorinenen Sache hat. 208 Neichsgericht hat in stündiger Rechtsprechung an dieser Voreussetzung als einem Tatbestrndemerknmal des \ 246

D festgehalten (üÜcSt 19, 28; 53, 202; 68, C0; 72, 326), uch der Oberste Gerichtshof ist dieser Rechtsprechung gefolst (oGH 1, 253, 256) .-

Gegen diese Rechtsensicht sind in Schrifttum und teil-

eise auch in der Rechtsprechung Zinwünde erhoben worden, vr Gesetzgeber hale durch die \o rte "die er in Besitz oder

Ohrscm het"! nur zun Zusdruch bringen vollen, dass der Ti r die Seche nicht durch Irtsichung sus frerrden Gevahrsan;, mL zivvecl des Tiebetehls sich zucigne. är habe

in § 246 S%CD jede rechtswidrige zueignung cusserhalb des Diebstohls erfassen. wollen, dabei jedoch seine Absicht unzichtigerveise statt in verneinender, in bejehender. Form:

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uszedrückt. § 246 StCB sei daher "berichtigend" dahin

u euszulegen, dass er dio \Weznahne einer fremden Sache, die “ ein Anderer nicht in Besitz oder Gewchreen hat! treffen

„olle (Binding, Lehrbuch 2, Aufl bes.Tcil I S 275; \iezger, Deuteches Strafrecht 52. Teil u§ 246 und Grundriss 2, Zufl ; 250; LeivzK 7. Aufl § 246 II- 2, VI mit Tociweis; Dusch . 2JZ 1950 S 359). Den ist nicht beizutreten.

.:s mag sein, dass einer erschöpfenden Regelung der echtsvidrigen Ancignung einer fremden beweglichen Lacke,

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soweit sie nicht aus einen vesent tlich anderen Gesichtspuni:t als dem des Diebstahls oder der Unterschlegung bestraft vird, eine derartige Fessung entsprochen und dass sie den Begriff der Unterschlacung Zun Diebstahl besser abges renzt hätte. In dem Wortlaut des Gesetzes nat diece »orderung jedoch keinen: Lusdruck gefunden. Es’ spricht klar und bestimmt cus, dase der Tatbestend der Unterschlegung als positives .lerkmal den Besitz oder den Gewehream des iters fordert, uch die Gesetzeszotive (Verh. des Reichstags zun Norddeutschen Eund 1870 zu 5 2/1). lassen Nicht erkennen, dass der Gesetzgeber aussprechen wollte, Cie Unterschlezung solle jede nicht durch den Diebstahlstatbestird erfasste Aneignung einer fre.den Cache treffen (Rest 19, 78). Es ist vielmehr zus ihnen zu orschen, dass er eine Zundunterechlagung erst annehmen wollte, wenn nach Frlongung des Ceviehrsans die Absicht der Anciösnung hervortra \t, Dereus. kenn geschlos sen werden, dass der Gesctzgeber bevusst den Datbestend dar Untersch!2zung besrenzt hat. Der Richter ist Aber nicht befugt, entge_en dem Iilaren und bes tiluzten,. dem {illen des’ Geestsgebers jedenfclls nicht vidersprechenden Yortle ut den gesstzlichen Tatbestond "zu berichtigen", noch dez u Ungunsten

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des Seschuldicten (Olshrusen 11. Aufl § 246 Arn 8 a; Fronk 19. “ufl II 3, :ühlnern und Zommel {nn 4; Zeyer Jü 34 8 486). Auch der Jericht der antlichen Strafrechtrizomisrion zun Intwarf eines neuen Strafgesetzbuches (1936) zeht davon zus, dscc der jetzige „ortleut nositiv den Cerahrsen des Tüters fordere und zu Endern sci, vn cine Lücke zu schlic:sen (Cürtner, Des kommende dcutsche Strafrecht bes. Mail 2, Aufl 1936 S 4895 Intrurf zum neuen. Strafgesetzbuch nech den Stand von 1, Juli 1956, 3 467).

Zie üechtsprechung hat nun zwar in einigen Tüllen es sls ausreich:nd ergesehn, dess die "rlenzung des Cevenrtsans und dic Zuoignung zusamnenfallen (2CSt 49, 194; 67; 70; .I 34, #936). Des chrifttun stimnt dieser uffacsung zun T il zu (zinding o es ; Leinzk pn ıI und VI mit Nachvcis), Ob bci dc2 bestimmten Wortleut des 5 246 dieser „eci:vecnsicht zu folgen ist, Yorn achin gestellt bleiben, 6a im vorliegerien Srıle der ‚nlelilagte überhreunt keinen

Geriehrea au) erg engt hat,

Der fehlende Gewehrsen kann nicht dadurch ersetzt werden, dass meiırere 3eteiliste ihre Tütickeit zu einem von innen gezeineclo eftlich gerrollven und crstrebten Ziel vereinigen. Is serügt für ‚die, ittiter scheft auch nicht, wenn nur einer der Tsilnehrsr Besitz oder Cevehrceen hat unter der Vorzussetzung, dasc eimtliche ZittEter zur so. meinscheftlichen „tneignun, mitvirken (Bay ObLG- GA 74. 312 unter Dezugnehne auf den Begriff der. Mittüterscheft in LG Recht 1929 Ir 1126; OLG Bremen £JZ 50, 357). Diese Ansicht übersicht, dass die Tetbeteiligungen der Yittüter sich nur ergünzen zönnen, owcit die /ucführ rung der Tat in Betracht komät. Vorc uscetz PbaFıde ist jedoch; dass jeder in eigener Pereon den Trtbestend der. Straftat verwirklichen konn, Dies

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ist nicht der F 11, wenn dieser ein bestimmtes Verhältnis des Täters zum Tatgezenstend fordert. \ittäter kann bei der Unterschlagung demnach nur sein, ver den Tatbestond auch allein zu erfüllen vermag, .also lLitbesitz oder liitgenahrsam hat (Eusch 8IZ 1950 S 360; R6$t 72, 326 und 1 D 1441/32 Urteil vom 27, Jenuar 1933 unter fblehnung der Entscheidung des BayObL6; OGH 1, 253, 259),

Eine Verurteilung des Angeklagten wegen ittäterschaft scheidet somit aus, Er kenn nur Anstifter oder Cehilfe sein.

Nach dem Urteil’hat im August 1950 ein nicht mehr festzustellender frbeiter der Transportfirma scherzhaft. gefragt, ob elle Rollen abgeladen werden sollten, Bei dem sich anschliessenden Gespräch entstand der Gedanke, die Zurückhaltung und den Verkauf der Kollen durch Zusammenirken zu ermöglichen. nat sich beim Wegschaffen der ersten Rolle mit den itangeklagten FMMEMEM verstän-. ist und später mit DER und SEM zusarmengearveitet. Zus diesen, wenn euch dürftigen, Feststellungen kann entnorrien werden, dass FÜ von sic:: aus den jiillen fasste, Rollen beiseite zu schaffen und er en De und herangetreten ist, nicht aber, dass diese TEE erst zur Tat bestiin sten. Sie heben demnach dem nur !lilfe geleistet und sind wegen Beihilfe zur Unterschlagung zu verurteilen, Der irnere Tatbestend ist nach den Feststellungen gegeben, Zutreffend hat das Lendgericht eine fortgesetzte Handlung angenomnen.

Eine Untreue hat die Strafkamner verneint. Der Angexlagte ist dadurch nicht beschwert. Es bedarf deher keiner Erörterung, ob nicht entgegen der Annahme der Strafkamer

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{er issbreuchstatbestend der Untreue vorliegen könnte (RG in HRR 39 Nr 1786).

Auf die Revision des /ngeklagten war der Schuldsusspruch von Revisionsgericht zu ändern, und zwar nach §§ 357 StPO auch insichtlich des früheren !itongeklagten Tim. obwohl dieser kein Rechtemittel eingelegt hat. Iics hat zur Folge. dass das Urteil im Strafcusspruch aufzuheben und insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurüclizuverweisen . Der erweiterte Strafrahmen dee § 246 StGB ist dabei nicht envendber, da die Tatsache, dess den Tchrern der Tren$ portfirrma die nollen envertraut \aren, ein besonderer Tetun stand im Sinne des § 50 StCB ist, der dem Anzetillasten, bei Yen er nicht vorliegt, nicht ‚zur Last zugerechnet werden. kann (RGSt 72, 326, 328);

Dr. loericke Dr. Dotterweich Werner Dr. Sauer _ ‚Dr, Ortlieb

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