VG Köln Beschluss vom 08.10.2026 – 18 L 2186/26

1.Soweit die Antragstellerin den Eilantrag teilweise zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 14. August 2026 (18 K 6107/26) gegen die Ziffern 1, 2 Buchst. b), 3 und 4, soweit Ziffer 2 Buchst. b) betroffen ist, des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2026 (N01) angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3.

2. Der Streitwert wird auf 187.500 Euro festgesetzt.

Soweit die Antragstellerin ihren Antrag teilweise zurückgenommen hat, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen hat der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 14. August 2026 (18 K 6107/26) gegen die Ziffern 1, 2 Buchst. b), 3 und 4, soweit Ziffer 2 Buchst. b) betroffen ist, des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2026 (N01) anzuordnen,

Erfolg.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn die aufschiebende Wirkung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 77a Abs. 1 des Eisenbahnregulierungsgesetzes (ERegG) - qua Gesetz ausgeschlossen ist.

Die vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Ziffern 1, 2 Buchst. b), 3 und 4, soweit Ziffer 2 Buchst. b) betroffen ist, des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2026 (N01, im Folgenden: Beschluss) und dem Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsache­verfahrens verschont zu bleiben, richtet sich in erster Linie nach der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens hingegen offen und vermag dieser deshalb die Abwägung der gegenläufigen Interessen nicht zu steuern, so erfolgt eine allgemeine - nicht materiell-akzessorische - Interessenabwägung. In diesem Zusammenhang ist die Normstruktur des § 80 VwGO zu beachten, der ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen aufschiebender Wirkung und sofortiger Vollziehung statuiert. In Fällen wie dem Vorliegenden, in denen aufgrund einer gesetzgeberischen Entscheidung die aufschiebende Wirkung einer Klage von vornherein entfällt, hat die sofortige Vollziehung Vorrang, solange mit dieser keine vollendeten, irreparablen und unzumutbaren Folgen drohen.

Gemessen daran fällt die Interessenabwägung insgesamt zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die angegriffenen Ziffern des Beschlusses erweisen sich nach der im vorläufigen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig.

I. Soweit der Antragstellerin in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Beschlusses aufgegeben wird, ihre Schienennetz-Nutzungsbedingungen (im Folgenden: SNB) dahingehend zu ändern, dass im Falle eines Konfliktes zwischen Trassenanmeldungen des Schienenpersonenfernverkehrs (SPFV) zur ersten Phase der Netzfahrplanerstellung auf Streckenabschnitten mit einer ausgewiesenen maximalen Anzahl von Kapazitäten je Verkehrsart oder Dienstleistungsart, an dem mindestens eine Trassenanmeldung der DB Fernverkehr AG und mindestens eine Trassenanmeldung für im Sinne des § 1 Abs. 23 ERegG vertaktete Verkehrsdienste (Taktverkehre) mindestens eines weiteren Zugangsberechtigten beteiligt sind, die Streitbeilegung nach der Maßgabe zu erfolgen hat, dass nach Festsetzung der Antragstellerin einem einzelnen Zugangsberechtigten oder (nur) der DB Fernverkehr AG maximal ein von der Antragstellerin festzusetzender Anteil zwischen 60 und 75 Prozent der für den SPFV im jeweiligen Zeitraum vorgesehenen Kapazität zugewiesen werden darf, mindestens aber die Anzahl der nach Bearbeitung der Anmeldung(en) für Taktverkehre anderer Zugangsberechtigter verbleibenden Kapazitäten (im Folgenden: Wettbewerberklausel), ist der Beschluss rechtswidrig.

Die Anordnung kann weder auf § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 ERegG noch auf § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG gestützt werden.

1. Gemäß § 68 Abs. 3 ERegG kann die Regulierungsbehörde mit Wirkung für die Zukunft das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Änderung von Maßnahmen im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG verpflichten oder diese Maßnahmen für ungültig erklären, soweit diese nicht mit den Vorschriften dieses Gesetzes oder unmittelbar geltenden Rechtsakten der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes in Einklang stehen.

Voraussetzung auf Tatbestandsseite ist eine eisenbahnregulierungsrechtswidrige Maßnahme im Sinne von § 66 Abs. 4 ERegG.

Vgl. näher zum Begriff der „Maßnahme“: BT-Drs. 19/27656, S. 96; VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2023 - 18 K 3486/23 - juris Rn. 119, und Beschluss vom 25. Juni 2021 - 18 L 362/21 - juris Rn. 12.

Die Infrastrukturnutzungsbedingungen (INB) der Antragstellerin als Schienennetz-Nutzungsbedingungen gemäß § 1 Abs. 18 ERegG stellen eine solche Maßnahme gemäß § 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG und damit einen tauglichen Prüfungsgegenstand im Verfahren nach § 68 Abs. 3 ERegG dar.

§ 68 Abs. 3 ERegG ermächtigt die Regulierungsbehörde allerdings nicht schon dann zu einer Verpflichtung zur Änderung einer Maßnahme, hier der Schienennetz-Nutzungsbedingungen, wenn dies aus ihrer Sicht sinnvoll wäre. Erforderlich ist vielmehr, dass die Maßnahme des Eisenbahninfrastrukturunternehmens ohne Änderung rechtswidrig wäre.

Vgl. ständige Rspr. der Kammer, zuletzt: VG Köln, Urteil vom 29. Mai 2026 - 18 K 2355/22 - juris Rn. 77, und Beschluss vom 11. Februar 2026 - 18 L 3241/25 - juris Rn. 8 unter Verweis auf OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 13 B 343/20 - juris Rn. 68.

Soll wie vorliegend eine in diesem Sinne eisenbahnrechtswidrige Lücke in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen behoben werden, setzt dies voraus, dass aus dem Eisenbahnrecht eine Pflicht des Betreibers der Schienenwege zur Schaffung der angeordneten Regelung erwächst (eisenbahnrechtswidriges Unterlassen).

Vgl. in diesem Sinne: VG Köln, Beschluss vom 11. Februar 2026 - 18 L 3241/25 - juris Rn. 14; OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 13 B 343/20 - juris Rn. 68.

a) Gemessen daran liegt eine eisenbahnrechtswidrige Lücke in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen der Antragstellerin im Sinne des § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG nicht vor.

Denn es besteht keine im Eisenbahnrecht normativ angebundene Verpflichtung, eine Wettbewerberklausel im vorliegend streitigen Sinne zu schaffen.

aa) Die allgemein gehaltenen Vorgaben zum Pflichtenkatalog in Schienennetz-Nutzungsbedingungen in § 19 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Anlage 3 ERegG sind vorliegend insoweit unergiebig. Soweit Ziffer 3 Buchst. e) der Anlage 3 ERegG das im Falle einer Schienenwegüberlastung durchzuführende Verfahren und die dabei anzuwendenden Kriterien als notwendigen Bestandteil der Schienennetz-Nutzungsbedingungen bezeichnet, wird nichts dazu ausgesagt, dass in diesem Zusammenhang eine Wettbewerberklausel eisenbahnrechtlich zwingend erforderlich ist.

bb) Auch den gesetzlichen Vorgaben zum Mindestzugangspaket in Anlage 2 ERegG ist keine Pflicht zur Aufnahme einer Wettbewerberklausel in die Schienennetz-Nutzungsbedingungen zu entnehmen.

cc) Anders als die Antragsgegnerin annimmt, lässt sich ein eisenbahnrechtswidriges Unterlassen der Antragstellerin auch nicht aus § 55 Abs. 4 Satz 1 ERegG und dem Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums, geändert durch die Richtlinie (EU) 2016/2370 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2016 zur Änderung der Richtlinie 2012/34/EU bezüglich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste und der Verwaltung der Eisenbahninfrastruktur sowie durch den Delegierten Beschluss (EU) 2017/2075 der Kommission vom 4. September 2017 zur Ersetzung des Anhangs VII der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (konsolidierte Fassung, im Folgenden: Richtlinie 2012/34/EU), jeweils i.V.m. dem Angemessenheitsgebot des § 44 Abs. 1 Satz 1 ERegG unter besonderer Berücksichtigung kartellrechtlicher Wertungen ableiten (Beschluss, S. 52).

Die Antragsgegnerin sieht eine unangemessene Lücke in den INB der Antragstellerin darin, dass Zugangsberechtigten, die in das Marktsegment für vertaktete SPF-Verkehre eintreten wollen, keine verfestigten Kapazitätsaussichten in Form von Garantien im Rahmen der besonderen Vorrangkriterien gemäß § 55 Abs. 4 ERegG und Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU oder in sonstigen Regelungs­zusammenhängen geboten bekämen (Beschluss, S. 84). Ausgangspunkt der regulierungsrechtlichen Prüfung seien § 55 Abs. 4 Satz 1 ERegG und Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU. Gemäß § 55 Abs. 4 Satz 1 ERegG hätten Vorrangkriterien, die ein Betreiber der Schienenwege für überlastet erklärte Schienenwege anwendet, dem gesellschaftlichen Nutzen eines Verkehrsdienstes gegenüber anderen Verkehrsdiensten, die hierdurch von der Schienenwegnutzung ausgeschlossen werden, Rechnung zu tragen. Das Kriterium des gesellschaftlichen Nutzens sei dabei nicht nur für die Verteilung der zur Verfügung stehenden Kapazität auf die einzelnen Verkehrsarten von Bedeutung, ihm komme vielmehr auch Bedeutung bei der Verteilung dieser Kapazitäten auf einzelne Verkehre zu (Beschluss, S. 44), sodass es insoweit eine Doppelfunktion habe (Beschluss, S. 46). Auch den in Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU formulierten Kriterien komme eine solche Doppelfunktion zu. Die Formulierung setze zwar auf der Ebene des einzelnen Zuges an. Es sei zu fragen, welche Züge jeder Verkehrsart umgeleitet werden sollen und somit nicht auf der baubetroffenen Strecke verkehren können. Insoweit gälten die in Anhang VII Nr.17 zur Richtlinie 2012/34/EU näher aufgeführten Kriterien. Es sei aber denkbar, dass vor der auf den einzelnen Zug bezogenen Betrachtung bereits eine grundsätzliche Aufteilung nach Verkehrsarten stattfinde, die den Kriterien des Anhangs VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU gerecht werde (Beschluss, S. 48 f.). Das eisenbahnregulierungsrechtliche Angemessenheitsgebot aus § 44 Abs. 1 Satz 1 ERegG gebe die Maßstäbe vor, anhand derer mit Blick auf die Verteilung einzelner Kapazitäten auf einzelne Trassenanmeldungen die Anforderungen sowohl an den gesellschaftlichen Nutzen im Sinne des § 55 Abs. 4 ERegG als auch an die Umleitungskriterien gemäß Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU zu konkretisieren seien (Beschluss, S. 49, 84).

Aus diesem seitens der Antragsgegnerin angeführten Konglomerat verschiedenster Vorschriften folgt keine Pflicht, die streitgegenständliche Wettbewerberklausel in die INB aufzunehmen. Eine solche erwächst weder aus § 55 Abs. 3 und 4 ERegG noch aus Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU, auch nicht i.V.m. dem Angemessenheitsgebot aus § 44 Abs. 1 Satz 1 ERegG.

(1) Die Pflicht zur Einführung einer Wettbewerberklausel folgt zunächst nicht unmittelbar aus § 55 Abs. 3 und 4 ERegG.

Nach § 55 Abs. 3 ERegG kann der Betreiber der Schienenwege im Falle überlasteter Schienenwege im Sinne der § 1 Abs. 13, § 55 Abs. 1 ERegG bei der Zuweisung von Schienenwegkapazität zusätzlich Vorrangkriterien anwenden. Mit dieser Regelung hat der nationale Gesetzgeber Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie 2012/34/EU umgesetzt. Die Vorrangkriterien haben gemäß § 55 Abs. 4 Satz 1 ERegG, der Art. 47 Abs. 4 der Richtlinie 2012/34/EU umsetzt, dem gesellschaftlichen Nutzen eines Verkehrsdienstes gegenüber anderen Verkehrsdiensten, die hierdurch von der Schienenwegnutzung ausgeschlossen werden, Rechnung zu tragen.

Dass die Pflicht zur Schaffung einer Wettbewerberklausel ihren Ursprung in § 55 Abs. 3 und 4 ERegG haben kann, setzt tatbestandlich voraus, dass der Anwendungsbereich der Wettbewerberklausel auf überlastete Schienenwege beschränkt ist, die Wettbewerberklausel „zusätzlich“ im Rahmen des gesetzlich vorgegebenen Kapazitätszuweisungsverfahrens wirkt und als ein Vorrangkriterium ausgestaltet ist. Zudem muss die Möglichkeit des Betreibers der Schienenwege („kann“) - um eine normative Pflicht zu begründen - derart beschränkt sein, dass nur die Schaffung einer Wettbewerberklausel eisenbahnrechtskonforme Zustände herstellt.

§ 55 Abs. 3 ERegG verlangt zunächst, dass der Schienenweg nach § 55 Abs. 1 Satz 1 ERegG für überlastet erklärt worden ist. Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 ERegG hat der Betreiber der Schienenwege den betreffenden Schienenwegabschnitt in den Fällen unverzüglich für überlastet zu erklären, in denen Anträgen auf die Zuweisung von Schienenwegkapazität nach Koordinierung der beantragten Zugtrassen und nach Konsultation der Zugangsberechtigten nach den § 52 und § 53 ERegG nicht in angemessenem Umfang stattgegeben werden kann.

Indem § 55 Abs. 3 ERegG dem Betreiber der Schienenwege die Möglichkeit gibt, bei der Zuweisung von Schienenwegkapazität zusätzlich Vorrangkriterien anzuwenden, knüpft er an § 52 Abs. 2 ERegG an, wonach der Betreiber der Schienenwege im Falle von für überlastet erklärten Schienenwegabschnitten die Befugnis erhält, im Netzfahrplanerstellungs- und Koordinierungsverfahren besonderen Verkehrsarten Vorrang einzuräumen.

Aus der Tatsache, dass der nationale Gesetzgeber in § 52 Abs. 2 ERegG die in Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2012/34/EU genutzten Begriffe „Netzfahrplanerstellungs- und Koordinierungsverfahren“ übernommen hat, folgt wiederum, dass sich die Abweichungsbefugnis in § 52 Abs. 2 ERegG auf das gesamte in § 52 ERegG niedergelegte Kapazitätszuweisungsverfahren erstreckt, also auch auf das in § 52 Abs. 7 ff. ERegG normierte Streitbeilegungsverfahren. Denn der Richtliniengeber hat das Streitbeilegungsverfahren in Art. 46 Abs. 6 der Richtlinie 2012/34/EU systematisch dem Koordinierungsverfahren zugeordnet und dessen konkrete Ausgestaltung den Mitgliedstaaten überlassen.

Dieses Verständnis wird durch Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie 2012/34/EU bestätigt, wonach „zusätzlich“, d.h. zusätzlich zum „normalen“ Kapazitätszuweisungsverfahren, Vorrangkriterien angewendet werden können.

Die Struktur des „normalen“ Kapazitätszuweisungsverfahrens findet sich in § 52 ERegG und ist folgendermaßen ausgestaltet:

Der Betreiber der Schienenwege hat die Pflicht, allen Anträgen auf Zuweisung von Schienenwegkapazität stattzugeben, soweit ihm dies möglich ist, § 52 Abs. 1 ERegG. Hierzu gibt der Gesetzgeber ihm zunächst die Möglichkeit, innerhalb vertretbarer Grenzen Schienenwegkapazität anzubieten, die von der beantragten Kapazität abweicht, § 52 Abs. 4 ERegG (Konstruktionsspielräume). Ist dies nicht ausreichend, hat der Betreiber der Schienenwege mit den Zugangsberechtigten auf eine einvernehmliche Lösung hinzuwirken, § 52 Abs. 5 und 6 ERegG (Koordinierungs­verfahren). Scheitert die Koordinierung, hat der Betreiber der Schienenwege für Streitfälle in Bezug auf die Zuweisung von Schienenwegkapazität ein Verfahren vorzusehen, das geeignet ist, Streitigkeiten rasch beilegen zu können, § 52 Abs. 7 Satz 1 ERegG (Streitbeilegungsverfahren). Im Rahmen dieses Streitbeilegungs­verfahrens kommen zunächst Vorrangkriterien ins Spiel, die in § 52 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ERegG niedergelegt sind (vertakteter oder ins Netz eingebundener Verkehr, grenzüberschreitende Zugtrassen, Zugtrassen für den Güterverkehr). Bei einer Entscheidung zwischen mehreren auf der gleichen, höchsten Vorrangstufe stehenden Verkehren hat der Betreiber der Schienenwege die Entgelte für die streitigen Zugtrassen gegenüberzustellen und bei einem Konflikt zwischen zwei Zugtrassen der Zugtrasse den Vorrang einzuräumen, bei der das höchste Regelentgelt zu erzielen ist, § 52 Abs. 8 Satz 1 ERegG (Regelentgeltverfahren). Ist eine Entscheidung danach nicht möglich, greift das Höchstpreisverfahren, § 52 Abs. 8 Satz 3 ERegG.

Diese Grundstruktur des Zuweisungsverfahrens bleibt damit im Ausgangspunkt auch zwingend bei für überlastet erklärten Schienenwegen im Sinne des § 55 Abs. 1 ERegG erhalten und kann allenfalls in der Form modifiziert werden, dass besonderen Verkehrsarten Vorrang eingeräumt (§ 52 Abs. 2 ERegG) bzw. - wie hier von der Antragsgegnerin angenommen - zusätzlich Vorrangkriterien angewendet werden (§ 55 Abs. 3 ERegG). § 55 Abs. 4 Satz 1 ERegG verlangt zudem, dass es sich um ein Vorrangkriterium handelt, das dem gesellschaftlichen Nutzen eines Verkehrsdienstes gegenüber anderen Verkehrsdiensten, die hierdurch von der Schienenwegnutzung ausgeschlossen werden, Rechnung trägt.

Aus der Wortbedeutung des „Vorrangkriteriums“ folgt, dass Vorrangkriterien eine Priorisierungsentscheidung leiten. Derartige Kriterien bestimmen den Vor- und damit auch den Nachrang von konkurrierenden Produkten. Aus der Gewichtung der Kriterien lässt sich ablesen, welchem Produkt der Kriteriengeber eine größere Bedeutung, größeren Stellenwert oder höhere Dringlichkeit beimisst.

Vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/Vorrang#google_ vignette.

Dadurch dass gemäß § 55 Abs. 4 Satz 1 ERegG der gesellschaftliche Nutzen eines Verkehrsdienstes maßgeblich für die Anwendung eines Vorrangkriteriums ist, hat der Gesetzgeber klargestellt, dass nach § 55 ERegG - insoweit konsistent zu § 52 Abs. 2 ERegG - hinsichtlich des Vor- bzw. Nachrangs auf (besondere) Verkehrsdienste abzustellen ist.

Gemessen daran erwächst keine Pflicht zur Schaffung einer Wettbewerberklausel aus § 55 Abs. 3 und Abs. 4 ERegG.

Zwar soll die Wettbewerberklausel auf Schienenwegabschnitten gelten, die der Betreiber der Schienenwege gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 ERegG für überlastet erklärt hat und für die ein Verkehrsartenmix ausgewiesen worden ist. Bei der Wettbewerberklausel handelt es sich aber nicht um ein Vorrangkriterium, mit dem die Antragstellerin das gesetzlich vorgesehene Zuweisungsverfahren modifizieren würde. Sie ist als eine reine Ergebniskorrektur konzipiert, mit der unerwünschte Zuweisungsentscheidungen nach Durchlauf des gesamten Zuweisungsverfahrens in einem letzten Arbeitsschritt abgeändert bzw. umgekehrt werden sollen. Denn der mit der Wettbewerberklausel vorgesehene Quotenabgleich soll nach den im Erörterungstermin getätigten Äußerungen der Antragsgegnerin erst vor dem sog. Nachrückverfahren - mithin als Abschluss des durch die seitens der Antragstellerin festgelegten Verkehrsartenmixe modifizierten Zuweisungsverfahrens - angewendet werden.

Die Wettbewerberklausel unterscheidet sich des Weiteren konzeptionell von Vorrangkriterien. So stellt sie in Bezug auf den Vor- bzw. Nachrang nicht auf besondere Verkehrsarten bzw. Verkehrsdienste, sondern allein auf die Marktposition der um eine Trasse konkurrierenden Zugangsberechtigten ab. Dadurch priorisiert sie keine (besonderen) Verkehre gegenüber anderen, sondern deckelt die maximale Kapazitätszuweisung an ein einzelnes Eisenbahnverkehrsunternehmens (EVU) und gibt allenfalls mittelbar - und auch nicht in allen Fällen zwingend - einem anderen begünstigten EVU einen Vorteil.

(2) Eine Pflicht zur Schaffung einer Wettbewerberklausel erwächst auch nicht aus der Art und Weise, wie die Antragstellerin das Zuweisungsverfahren bei für überlastet erklärten Schienenwegen - insbesondere für temporär für überlastet erklärte Schienenwege (TÜLS) - gemäß § 55 ERegG konkret ausgestaltet hat.

Insbesondere liegt entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kein Verstoß darin, dass die Antragstellerin Wettbewerbern der DB Fernverkehr AG im Marktsegment der vertakteten SPF-Verkehre im Rahmen der Zuweisungsregeln für Kapazitäten, die in Verkehrsartenmixen enthalten sind, keine Garantien im Sinne verfestigter Kapazitätsaussichten hinsichtlich des Zugangs zu Eisenbahnanlagen gewährt (Beschluss, S. 52).

Die seitens der Antragsgegnerin hierzu angeführte Rechtsprechung des EuGH,

Urteil vom 28. September 2023 - C-671/21 [ECLI:EU:C:2023:709], Gargždų geležinkelis, juris,

bezieht sich ausdrücklich auf Art. 47 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2012/34/EU und damit auf Vorrangkriterien bei für überlastet erklärten Schienenwegen.

Danach steht Art. 47 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2012/34/EU einer nationalen Regelung entgegen, die für die Zwecke der Zuweisung von Fahrwegkapazität im Fall der Überlastung von Fahrwegen die Anwendung eines Vorrangkriteriums vorsieht, das sich auf die geplante Nutzung dieser Fahrwege stützt, es sei denn, dieses Kriterium wird mit Garantien verbunden, die gewährleisten, dass es nicht zum Nachteil neuer Marktteilnehmer angewandt wird.

Eine Übertragung dieses Prinzips der Garantien, das die Antragsgegnerin als „verfestigte Kapazitätsaussichten“ übersetzt, würde also voraussetzen, dass es sich bei den Verkehrsartenmixen - wie die Antragstellerin annimmt - um ein Vorrangkriterium i.S.d. § 55 Abs. 3 ERegG (und Art. 47 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2012/34/EU) handelt, das sich auf die geplante Nutzung dieser Fahrwege stützt. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Nach aktuellem INB-Regelungswerk legt die Antragstellerin bei (drei) TÜLS zunächst Verkehrsartenmixe fest, d.h. sie verteilt die begrenzten Trassenkapazitäten stundenweise vorab auf die Verkehrsdienste Schienenpersonennahverkehr, SPFV und Schienengüterverkehr (vgl. § 1 Abs. 4 ERegG i.V.m. § 2 Abs. 2 AEG).

Hinsichtlich der Erstellung und Funktionsweise der Verkehrsartenmixe hat sich die Antragstellerin - von der Antragsgegnerin insoweit unbeanstandet - an § 44 Abs. 1 Satz 2 ff. ERegG orientiert, der in Fällen vorübergehender Einschränkung der Schienenwegkapazität durch Baumaßnahmen ein besonderes Zuweisungsverfahren ermöglicht, in dessen Rahmen u.a. die Veröffentlichung der Verteilung der eingeschränkten Schienenwegkapazität auf die einzelnen Verkehrsarten für den Betreiber der Schienenwege vorzusehen ist.

Für die TÜLS werden dabei einem Verkehrsdienst beginnend mit einer mathematischen Betrachtung und unter weiterer Berücksichtigung seines gesellschaftlichen Nutzens anhand individueller Gegebenheiten und örtlicher Besonderheiten vorab Kapazitäten zugewiesen. Diese konkret herangezogenen Kriterien sind für die TÜLS dabei weder im Gesetz noch in den INB der Antragstellerin transparent niedergelegt. Die danach dem einzelnen Verkehrsdienst im Verkehrsartenmix zugeteilte Kapazität ist Grundlage für das Zuweisungsverfahren, in dessen Rahmen die Trassenanmeldungen bearbeitet werden. Die Entscheidungsabläufe des Zuweisungsverfahrens greifen ihrer Grundstruktur nach auf die gesetzgeberisch vorgegebenen Konfliktlösungsmechanismen des § 52 ERegG zurück.

Schon nach dem Wortsinn handelt es sich bei den so erstellten Verkehrsartenmixen nicht um Vorrangkriterien im oben genannten Sinne, da der Verkehrsartenmix keine Verkehrsdienste im unmittelbaren Vergleich zu anderen auf abstrakte Weise priorisiert.

Darüber hinaus zeigen Verkehrsartenmixe ihre Wirkung zu einem Zeitpunkt, in dem die Netzfahrplanerstellung noch gar nicht begonnen hat und nicht erst - wie die Vorrangkriterien nach der oben dargestellten Konzeption des Gesetzes - im Rahmen des Zuweisungsverfahrens. So erstellt die Antragstellerin Verkehrsartenmixe und veröffentlicht diese in ihren INB noch vor Beginn des Trassenanmeldeverfahrens. In Kenntnis der Verkehrsartenmixe können die Zugangsberechtigten entscheiden, ob sie auf dieser Basis Trassenanmeldungen abgeben, die dann wiederum nur innerhalb des eigenen, betroffenen Verkehrsdienstes miteinander um die begrenzte, zuvor ausgewiesene Schienenkapazität konkurrieren. Erst wenn dabei Kapazitätskonflikte zu lösen sind, greift das (modifizierte) Zuweisungsverfahren.

(3) Auch aus Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU - ggf. unter ergänzender Heranziehung des § 44 Abs. 1 Satz 2 ff. ERegG - erwächst keine Pflicht zur Schaffung einer Wettbewerberklausel auf baubetroffenen Streckenabschnitten.

Nach Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU muss der Infrastrukturbetreiber im Falle von Kapazitätsbeschränkungen, die mehr als 30 aufeinanderfolgende Tage andauern und mehr als 50 Prozent des geschätzten Verkehrsaufkommens auf einer Schienenstrecke betreffen, Kriterien festlegen, welche Züge jeder Verkehrsart umgeleitet werden sollten, und dabei die gewerblichen und betrieblichen Sachzwänge der Zugangsberechtigten berücksichtigen.

Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob Anhang VII zur Richtlinie 2012/34/EU unmittelbar gegenüber der Antragstellerin anwendbar ist,

vgl. insoweit: VG Köln, Beschluss vom 8. Juni 2022 - 18 L 2262/21 - juris Rn. 24 ff. und 62 ff.,

weil sich aus den Vorgaben der Richtlinie im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls keine Handlungspflicht der Antragstellerin ergibt.

Dem Wortlaut der Regelung ist eine Pflicht zur Schaffung einer Wettbewerberklausel nicht zu entnehmen. Insbesondere handelt es sich bei der angeordneten Wettbewerberklausel nicht um ein Kriterium, wonach entschieden wird, welche Züge jeder Verkehrsart umgeleitet werden sollten.

Eine Pflicht entsteht auch nicht daraus, wie die Antragstellerin Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU in ihren INB konkret umgesetzt hat. Die Antragstellerin hat Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU in Abschnitt 5 Abs. 10 der Richtlinie 402.0305 umgesetzt und für die Zeit ab der Netzfahrplanperiode 2027 abstrakte Umleitkriterien für baubedingte Kapazitätseinschränkungen der Kategorie 8 (BKE 8) festgelegt. Zudem legt sie dort für die entsprechenden baubetroffenen Streckenabschnitte - von der Möglichkeit der Anwendung eines besonderen Zuweisungsverfahrens i.S.d. nationalen Regelung des § 44 Abs. 1 Satz 2 ff. ERegG Gebrauch machend - nach Konsultation der Zugangsberechtigten die Anzahl von Kapazitäten pro Verkehrsart und ggf. weiteren Segmenten innerhalb einer Verkehrsart fest, welche maximal auf der baubedingt eingeschränkten Infrastruktur verkehren können (Dienstleistungsartenmix), vgl. Abschnitt 5 Abs. 10 Buchst c) der Richtlinie 402.0305.

Diese sind - wie oben bereits ausgeführt - in ihrer Wirkungsweise den Verkehrsartenmixen vergleichbar. Hieraus folgt, dass die oben zitierte EuGH-Rechtsprechung auch nicht auf Dienstleistungsartenmixen übertragbar ist, da sich der EuGH ausschließlich mit Vorrangkriterien gemäß Art. 47 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2012/34/EU befasst hat. Dieser gilt schon nur für überlastete Fahrwege und nicht für baustellenbedingte Kapazitätseinschränkungen; zudem sind Dienstleistungs-artenmixe aus den gleichen Gründen wie Verkehrsartenmixe keine Vorrangkriterien.

(4) Schließlich ist das in den INB der Antragstellerin konkret ausgestaltete Zuweisungsverfahren nicht unangemessen im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 ERegG, weil es nicht durch eine Wettbewerberklausel verfestigte Kapazitätsaussichten für Zugangsberechtigte, die in das Marktsegment für vertaktete SPF-Verkehre eintreten wollen, schafft.

Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 ERegG hat ein Betreiber der Schienenwege die Zuweisung von Zugtrassen einschließlich des Verfahrens angemessen, nichtdiskriminierend und transparent durchzuführen.

Soweit der Betreiber der Schienenwege in seinen Schienennetz-Nutzungsbedingungen die gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Regelungen zum Zuweisungsverfahren 1:1 umsetzt, kann hieraus bereits dem Grunde nach kein Unangemessenheitstatbestand erwachsen. Denn das Angemessenheitsgebot ist gerade kein Instrument zur Korrektur gesetzgeberischer Entscheidungen. Soweit der Gesetzgeber dem Betreiber der Schienenwege jedoch Einschätzungsprärogativen oder Auswahlentscheidungen zuweist, sind diese (auch) am Angemessenheitsmaßstab zu prüfen. Erst recht gilt dies für Regelungen in SNB, die nicht im Eisenbahnrecht angelegt sind und die der Betreiber der Schienenwege zusätzlich schafft.

Der nicht nur in § 44 Abs. 1 Satz 1 ERegG zu findende Begriff der Angemessenheit sowie der damit verbundene Prüfungsumfang haben im Eisenbahnregulierungsrecht erst durch das Eisenbahnregulierungsgesetz eine eigenständige öffentlich-rechtliche Bedeutung erhalten, die ausgefüllt und inhaltlich abgegrenzt werden muss.

Vgl. zum Begriff der Angemessenheit: VG Köln, Beschluss vom 30. September 2025 - 18 L 2139/25 - juris Rn. 42 ff.

Ein Verstoß gegen das Angemessenheitsgebot in Form einer Lücke in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen muss sich aus diesen selbst und nicht erst im Zusammenhang mit ihrer tatsächlichen Anwendung ergeben. Die bestehenden Regelungen müssen anhand ihrer Wirkungen abstrakt, d.h. ohne deren konkrete Umsetzung, lückenhaft sein und dadurch in die Rechtspositionen der Zugangsberechtigten in unangemessener Weise eingreifen.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 29. Mai 2026 - 18 K 2355/22 - juris Rn. 87, und Beschluss vom 11. Februar 2026 - 18 L 3241/25 - juris Rn. 21.

Dies ist entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht der Fall.

Soweit die Antragsteller das Zuweisungsverfahren für für überlastet erklärte Schienenwege und baubetroffene Streckenabschnitte an das gesetzgeberisch vorgegebene (und oben näher dargestellte) „Regel-Zuweisungsverfahren“ angelehnt hat, ist diese Entscheidung - anders als die Antragsgegnerin offenbar annimmt - für den Betreiber der Schienenwege auch nicht disponibel. Entsprechend nutzt die Antragstellerin in ihren INB innerhalb des zuvor festgelegten Dienstleistungs- bzw. Verkehrsartenmixes zunächst erweiterte Konstruktionsspielräume aus, führt sodann ein (vereinfachtes) Koordinierungsverfahren durch, bringt Vorrangkriterien zur Anwendung und greift schließlich auf das Regelentgelt- und das Höchstpreisverfahren zurück.

Das „Regel-Zuweisungsverfahren“ ist nicht im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 ERegG unangemessen, soweit es gesetzgeberisch vorgegeben ist. Dies gilt insbesondere für die strikten gesetzlichen Vorgaben für die Streitbeilegung, da diese zur Vereinfachung des Verfahrens gerade weitgehend der Disposition der Verfahrensteilnehmer entzogen worden sind.

Vgl. BR-Drs. 22/16, S. 310.

Im vorliegenden Kontext ermöglicht der Gesetzgeber - wie bereits gezeigt - im Falle von TÜLS nur in engem Rahmen der § 52 Abs. 2 ERegG und § 55 ERegG eine Abweichungs- und Modifikationsmöglichkeit vom Regel-Zuweisungsverfahren des § 52 ERegG. Von den durch diese Vorschriften eröffneten Auswahlmöglichkeiten, die einen Anwendungsbereich für das Angemessenheitskriterium eröffnen könnten, hat die Antragstellerin im hier relevanten Zusammenhang jedoch keinen Gebrauch gemacht. Mit der Heranziehung von Verkehrsartenmixen hat sie - wie ausgeführt - insbesondere weder im Sinne des § 52 Abs. 2 ERegG „besonderen Verkehrsarten im Netzfahrplanerstellungs- und Koordinierungsverfahren Vorrang“ eingeräumt, noch zusätzlich zum „Regel-Zuweisungsverfahren“ ein Vorrangkriterium im Sinne des § 55 Abs. 3, Abs. 4 Satz 1 ERegG angewandt. Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU bzw. § 44 Abs. 1 Sätze 2 ff. ERegG beziehen sich schon inhaltlich nicht auf das Zuweisungsverfahren i.S.d. § 52 ERegG, sondern wirken zeitlich und systematisch vorher.

Eine Unangemessenheit des antragstellerseitig angewandten Zuweisungsverfahrens auf für überlastet erklärte Schienenwege bzw. baubetroffene Streckenabschnitte folgt in diesem Zusammenhang auch nicht daraus, dass hier - im Rahmen des Trassenzuweisungsverfahrens für Streckenabschnitte, für die die Antragstellerin einen Verkehrsarten- bzw. Dienstleistungsartenmix festgesetzt hat - das Regelentgeltverfahren zur Anwendung kommt. Die Tatsache, dass aufgrund einschlägiger Verkehrsarten- bzw. Dienstleistungsartenmixe im Regelentgeltverfahren nur EVU derselben Verkehrsart miteinander im Konflikt stehen können, führt nicht zu einer Unangemessenheit. Denn es ist allgemein anerkannt, dass es wettbewerbskonform ist, über konfligierende Nutzungsbegehren im Regelfall unter Heranziehung des erzielbaren Entgelts zu entscheiden. Dem Sinn und Zweck des Zuweisungsverfahrens entspricht eine Auslegung der Vorrangkriterien am besten, die eine Kapazitätszuweisung am Maßstab der effektiven Nutzung der Schienenwegkapazität über das am Markt erzielbare Entgelt fördert.

Vgl. bereits zur Vorgängerregelung § 9 Abs. 5 und 6 EIBV: BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2021 - 6 C 5.19 - juris Rn. 9.

Wenn diese Bewertung des Regelentgeltverfahrens - der Konzeption des Gesetzes entsprechend - sogar in den Konkurrenzen verschiedener Verkehrsarten zueinander gilt, muss dies erst recht gelten, wenn ausschließlich Verkehre desselben Verkehrsdienstes deshalb miteinander konkurrieren, weil zuvor mittels Verkehrsarten- bzw. Dienstleistungsartenmixe eine Vorsortierung stattgefunden hat.

Die Anwendung des Regelentgeltverfahrens auf die Konkurrenz von Verkehren innerhalb einer Verkehrsart auf kapazitätsbeschränkten Streckenabschnitten ist auch aus gesetzgeberischer Sicht sachgerecht. So führt der Gesetzgeber - jedenfalls - zum Zuweisungsverfahren auf baubetroffenen Streckenabschnitten in der Gesetzes­begründung selbst aus, dass dann, wenn Vorrangkriterien beim Konflikt zwischen Trassenbestellungen derselben Verkehrsart nicht zu einer Konfliktlösung führen, im nächsten Schritt die Regelungen des § 52 Abs. 8 ERegG entsprechend angewendet werden.

Vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 204 f.

Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang auf Missbrauchsoptionen bzw. taktische Anpassungen von Trassenanmeldungen zur Erhöhung der Erfolgschancen im Regelentgeltverfahren abstellt, so sind diese systemimmanent und treten nicht nur im Rahmen von Verkehrsarten- und Dienstleistungsartenmixen auf. Anlass, hierauf zu reagieren, hat der Gesetzgeber bei seinen zahlreichen ERegG-Anpassungsgesetzen ersichtlich nicht gesehen.

Es besteht auch keine unangemessene Regelungslücke, weil die INB der Antragstellerin bisher dem Bedürfnis nach verfestigten Kapazitätsaussichten für Zugangsberechtigte, die in das Marktsegment für vertaktete SPF-Verkehre eintreten wollen, nicht hinreichend entsprochen haben. Insbesondere muss das fehlende Angebot von Rahmenverträgen nicht durch die Wettbewerberklausel kompensiert werden.

Das Mittel der Wahl für eine über die Geltung einer Netzfahrplanperiode hinausgehende Kapazitätssicherung ist grundsätzlich der Abschluss von Rahmenverträgen nach § 49 ERegG. Im Einklang mit europäischem Recht hat sich der nationale Gesetzgeber dazu entschlossen, es der Entscheidung des Betreibers der Schienenwege zu überlassen, von diesem Instrument Gebrauch zu machen. Damit haben sich der europäische Richtliniengeber und der nationale Gesetzgeber in Kenntnis der Interessenlage - insbesondere der Interessen der Zugangsberechtigten, die Kapazitätssicherheit begehren - dagegen entschieden, ein zwingendes Instrument einzuführen, um Kapazitäten über eine Netzfahrplanperiode hinaus abzusichern. Bietet der Betreiber der Schienenwege in diesem Sinne eisenbahnrechtskonform keine Rahmenverträge an, ist diese Entscheidung angemessen im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 ERegG und nicht kompensationsbedürftig.

Liegt damit keine unangemessene Regelungslücke in der Form vor, dass die Antragstellerin nach dem Eisenbahnregulierungsrecht verpflichtet wäre, verfestigte Kapazitätsaussichten auszuweisen, kommt es auf die Frage, ob „bei der Ausfüllung des hier für die Auslegung von § 55 Abs. 4 Satz 1 ERegG und Anhang VII Nr. 17 zur Richtlinie 2012/34/EU leitenden Tatbestandsmerkmals der Angemessenheit (...) die Wertungen des § 19 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 GWB heranzuziehen (sind)“, nicht an.

b) Unabhängig vom Vorgesagten ist die Verpflichtung aus Ziffer 1 des Beschlusses ermessensfehlerhaft ergangen.

Sie ist jedenfalls unverhältnismäßig, da sie hinsichtlich des mit ihr verfolgten Zwecks ungeeignet ist. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt zunächst, dass die Maßnahme für die Erreichung des Zwecks der Ermächtigung geeignet ist.

Vgl. Aschke, in: BeckOK VwVfG, 72. Ed. 1. Januar 2023, VwVfG § 40 Rn. 55.

Nicht notwendig ist, dass der Zweck der Ermächtigung vollständig erreicht wird, es genügt, wenn die Maßnahme einen Beitrag dazu leistet. Die Zweckerreichung muss zumindest gefördert werden.

Vgl. VGH München, Beschluss vom 18. Februar 1999 - 24 CS 98.3198 - juris Rn. 31.

Gemessen daran ist die Wettbewerberklausel ungeeignet.

Zweck des § 68 Abs. 3 ERegG ist die (Wieder-) Herstellung eines eisenbahnrechtskonformen Zustands. Unter Heranziehung dieser Ermächtigungs­grundlage sieht die Antragsgegnerin den mit der Verpflichtung aus Ziffer 1 des Beschlusses verfolgten Zweck darin, das fehlende Angebot von Rahmenverträgen so gut wie möglich zu kompensieren und es Zugangsberechtigten, die vertaktete SPF-Verkehre erbringen wollen, zu ermöglichen, ihre Planungen so voranzutreiben, dass sie letztlich in einen Wettbewerb mit der DB Fernverkehr AG treten können (Beschluss, S. 92; Antragserwiderung, S. 51, 83). Hierzu soll ein gewisses Trassenvolumen für die sonstigen Zugangsberechtigten abgesichert werden. Die dadurch entstehenden verfestigten Kapazitätsaussichten seien für die Entscheidung über die Vornahme von Investitionen für diese Zugangsberechtigten im Marktsegment der vertakteten SPF-Verkehre von erheblicher Relevanz.

Indem die Antragsgegnerin zuvorderst das Ziel ihres behördlichen Handelns in Ziffer 1 des Beschlusses dahingehend benennt, das fehlende Angebot von Rahmenverträgen so gut wie möglich zu kompensieren, bestimmt sie die von ihr beabsichtigte Wirkungsrichtung der Wettbewerberklausel.

Die nach der Vorstellung der Antragsgegnerin mit der Wettbewerberklausel zu kompensierenden Rahmenverträge sind - wie erwähnt - das Mittel der Wahl für eine über die Geltung einer Netzfahrplanperiode hinausgehende Kapazitätssicherung. Nach § 49 Abs. 1 Satz 2 ERegG müssen in einem Rahmenvertrag die Merkmale der vom Zugangsberechtigten zu beantragenden und ihm zuzuweisenden Schienenweg­kapazität für einen längeren Zeitraum als eine Netzfahrplanperiode festgelegt werden.

Entsprechend haben Rahmenverträge gemäß § 49 Abs. 5 Satz 1 ERegG grundsätzlich eine Laufzeit von fünf Jahren. Dabei geht die Antragsgegnerin davon aus, dass ein kompletter Markteintritt oder ein Neueinstieg in das hier streitige Marksegment für den jeweiligen Zugangsberechtigen eine entsprechende Sicherheit voraussetzt, da sich die damit verbundenen Investitionskosten nicht nur wegen Fragen der Abschreibungen und Renditen ebenfalls auf mehrere Jahre kalkulieren.

In diesem Zusammenhang erkennt die Antragsgegnerin selbst an, dass die Wettbewerberklausel, die schon keinesfalls über eine Netzfahrplanperiode hinauswirkt, das fehlende Angebot von Rahmenverträgen nicht ersetzen kann. Sie soll sie nur so weit wie möglich kompensieren.

Dieser (abgeschwächte) wettbewerbssteigernde Ansatz der Antragsgegnerin setzt jedoch voraus, dass die streitige Wettbewerberklausel die Kapazitätsaussichten der Zugangsberechtigten im vertakteten SPF-Verkehr zumindest derart verbessert bzw. fördern kann, dass sie für die Vornahme der notwendigen Investitionen, die nach Ansicht aller Beteiligter unstrittig im einstelligen Milliardenbereich liegen, eine nachvollziehbare Relevanz aufweisen. Hierfür ist insbesondere maßgeblich, in welchem Umfang durch die Wettbewerberklausel Trassenvolumen abgesichert werden kann. Denn Investitionsentscheidungen hängen nicht davon ab, wie im Einzelfall ein konkreter Trassenkonflikt gelöst wird; Vorteile im Konfliktlösungsverfahren sind nur dann wettbewerbsfördernd, wenn sie für das zu bevorzugende Verkehrsangebot strukturell und systemisch wirken. Von einer solchen systemischen Wirkung kann allerdings nur dann ausgegangen werden, wenn der durch die Wettbewerberklausel zu fördernde Verkehr - hier: vertakteter SPF-Verkehr - im Vergleich zu einer Situation ohne eine entsprechende Klausel verlässlicher konstruier- und damit fahrbar ist. Gerade bei der Vertaktung steht dabei nicht die einzelne Trasse, sondern deren Einbettung in ein verlässliches Taktsystem im Vordergrund.

Gemessen daran ist der Wettbewerberklausel eine derartige Eignung abzusprechen, da ihr Wirkungskreis räumlich, zeitlich und systemisch zu unbedeutend ist.

So fehlt der Wettbewerberklausel aufgrund ihres beschränkten räumlichen Anwendungsbereichs schon die durchschlagende Wirkung auf die Vertaktung des SPF-Verkehrs. Die Wettbewerberklausel kann aufgrund ihrer Konstruktion allenfalls in Fällen eines Kapazitätskonfliktes bei Vorliegen eines Verkehrsarten- bzw. Dienstleistungsartenmixes zu einer für den Zugangsberechtigten günstigen Konfliktlösung führen. Eine darüber hinausgehende Wirkung auf den davon unabhängigen, restlichen Trassenverlauf oder gar die beabsichtigte Vertaktung hat die Wettbewerberklausel nicht. Dies gilt erst recht, wenn die konfliktbehaftete Trassenanmeldung weder über einen überlasteten noch einen baubetroffenen Streckenabschnitt führt. Dies mag zwar aufgrund des aktuellen Zustandes des Schienennetzes der Antragstellerin unwahrscheinlich sein, ändert aber am Befund hinsichtlich des abstrakten Wirkungskreises der Wettbewerberklausel nichts.

Auch zeitlich ist die Wirkung der Wettbewerberklausel beschränkt; sie kann nicht einmal zwingend Kapazitätsaussichten für eine ganze Netzfahrplanperiode sichern. Denn auf baubetroffenen Streckenabschnitten der Kategorie 8 wäre die Klausel nur dann einschlägig, wenn und solange ein Dienstleistungsartenmix gilt, mithin die Antragstellerin die Möglichkeit des besonderen Zuweisungsverfahrens aus § 44 Abs. 1 Satz 2 ERegG nutzt und der Streckenabschnitt auch wirklich baubetroffen ist. In den Netzfahrplanzeiträumen, die davor oder danach liegen, kommt die Wettbewerberklausel im Rahmen der Trassenzuweisung auch auf diesen Streckenabschnitten nicht zu Anwendung. Vergleichbares gilt für TÜLS, da auch deren Überlastung nicht zwingend den gesamten Netzfahrplanzeitraum umfassen muss.

Doch selbst bezogen auf einzelne Konfliktlagen fehlt der Wettbewerberklausel eine systemische Wirkung.

Zunächst kann schon nur eine geringe Anzahl von Konflikten nicht einvernehmlich gelöst werden. Nach unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragstellerin gab es für das Fahrplanjahr 2026 ca. 105.000 Trassenbestellungen in der 1. Netzfahrplanphase. Dabei waren 5.605 Konflikte zu lösen, von den 5.253 Konflikte einvernehmlich im Koordinierungsverfahren gelöst wurden. 352 Konflikte gingen ins Entscheidungsverfahren. Anhaltspunkte dafür, dass diese Zahlen atypisch sind, sodass sich eine zumindest ansatzweise Übertragung auf folgende Netzfahrplanperioden verbietet, bestehen nicht und sind auch nicht vorgebracht worden.

Die danach nicht einvernehmlich geklärten Konfliktlagen sind wiederum nicht alle über die Wettbewerberklausel zu lösen. Diese kann ihre Wirkung - wie gezeigt - lediglich in einem Teilbereich der Konfliktlagen entfalten, nämlich in den Fällen, in denen sich im Rahmen eines Verkehrsarten- bzw. Dienstleistungsartenmix (zumindest auch) Kapazitätskonflikte zeigen. Für reine Belegungskonflikte innerhalb von Verkehrs- und Dienstleistungsartenmixen soll die Wettbewerberklausel nach Angaben der Antragsgegnerin gar nicht wirken.

Die fehlende systemische Wirkung der Wettbewerberklausel zeigt sich daher insbesondere, wenn weitere Konfliktlagen bezogen auf die konkrete Trasse hinzutreten.

Für Konfliktlagen auf Streckenabschnitten entlang einer konkreten Trasse, die nach dem gesetzlichen „Regel-Zuweisungsverfahren“ nach § 52 ERegG zu lösen sind, auf denen also kein Verkehrsarten- oder Dienstleistungsartenmix gilt, bringt die Wettbewerberklausel dem Zugangsberechtigten schon keinen Vorteil. Kann sich hier - im Konflikt außerhalb des überlasteten oder baubetroffenen Streckenabschnitts - der zu fördernde vertaktete Verkehr durchsetzen, spricht zugleich Vieles dafür, dass diese Trasse sich auch im Konflikt innerhalb eines überlasteten oder baubetroffenen Streckenabschnitts ohne Wettbewerberklausel durchsetzt. Sollte umgekehrt die Trasse außerhalb der überlasteten oder baubetroffenen Streckenabschnitte unterliegen, eröffnet die Wettbewerberklausel allenfalls Chancen auf Teilzuweisungen, deren Bedeutung jedoch für einen an sich vertakteten Verkehr von deutlich reduzierter Bedeutung ist.

Ausgehend von diesem kleinen Wirkungsbereich der Wettbewerberklausel ist nichts dafür ersichtlich, dass sich ein Zugangsberechtigter für die Entscheidung, ob er Investitionen in Milliardenhöhe tätigt, allein von der Existenz einer solchen Wettbewerberklausel leiten lässt. Für diese Annahme sprechen auch die wirtschaftlichen Investitionsentscheidungen anderer Zugangsberechtigter, die bereits in der Vergangenheit unabhängig von einer Wettbewerberklausel Investitionen getätigt und solche für die Zukunft angekündigt haben. Ganz in diesem Sinne zielte die dem Verwaltungsverfahren ursprunggebende Beschwerde auch darauf ab, eine Investitionsentscheidung durch eine feste Quote an Trassen - unabhängig von der konkreten Konfliktlage - abzusichern. Eine derartige (ersichtlich eisenbahn­rechtswidrige) Forderung geht jedoch deutlich in ihrer Wirkung über die hier streitige Wettbewerberklausel hinaus, sodass beide Instrumente in einem aliud- und nicht in einem Minus-Verhältnis zueinanderstehen.

2. Mangels Eisenbahnrechtsverstoßes kann Ziffer 1 des Beschlusses auch nicht auf § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG gestützt werden.

II. Ziffer 2 b) des Beschlusses, in dem die Antragstellerin verpflichtet wird, ihre Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen dahingehend zu ändern, dass darin nach Maßgabe von Abschnitt II.2.4.2.3 der Gründe die Bedingungen geregelt werden, unter denen die Antragstellerin in Personenbahnhöfen Zugang zu geeigneten Örtlichkeiten für die Einrichtung von Lounges einschließlich etwaig darin von ihr erbrachter Leistungen gewährt, ist ebenfalls rechtswidrig.

Die Anordnung kann weder auf § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 ERegG noch auf § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG gestützt werden.

1. Gemäß § 68 Abs. 3 ERegG kann die Regulierungsbehörde mit Wirkung für die Zukunft das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Änderung von Maßnahmen im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG verpflichten oder diese Maßnahmen für ungültig erklären, soweit diese nicht mit den Vorschriften dieses Gesetzes oder unmittelbar geltenden Rechtsakten der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes in Einklang stehen.

Die Endfassung der Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen ist zwar gemäß § 66 Abs. 4 Nr. 2 ERegG eine Maßnahme in diesem Sinne. Sie findet sich aktuell bei der Antragstellerin in Ziffer 7 der INB 2027.

Es liegt aber kein eisenbahnrechtswidriger Verstoß darin, dass die INB der Antragstellerin keine Angaben zum Zugang zu geeigneten Örtlichkeiten enthalten, die Zugangsberechtigte für Lounges anmieten können, sowie zu etwaig darin von der Antragstellerin erbrachten Leistungen.

Es liegt - anders als die Antragsgegnerin annimmt - kein Verstoß gegen § 10 Abs. 3, § 11 Abs. 2 ERegG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 der Durchführungsverordnung (EU) 2017/2177 der Kommission vom 22. November 2017 über den Zugang zu Serviceeinrichtungen und schienenverkehrsbezogenen Leistungen (im Folgenden: DVO (EU) 2017/2177) vor. Diese Normen sind in Bezug auf Lounges nicht einschlägig.

Art. 4 Abs. 2 DVO (EU) 2017/2177 bestimmt die Mindestinformationen für die Beschreibung der Serviceeinrichtung, die nach Art. 5 DVO (EU) 2017/2177 entsprechend der dortigen Regelungen zu veröffentlichen sind. Nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. a) DVO (EU) 2017/2177 hat der Betreiber von Serviceeinrichtungen eine Liste aller Anlagen, in denen schienenverkehrsbezogene Leistungen erbracht werden, einschließlich Angaben über ihre Standorte und Öffnungszeiten, zu erstellen. Des Weiteren hat u.a. eine Beschreibung aller in der Einrichtung erbrachten schienenverkehrsbezogene Leistungen und ihrer Art (grundlegende Leistung, Zusatzleistung oder Nebenleistung), Art. 4 Abs. 2 Buchst. d) DVO (EU) 2017/2177 mit entsprechenden Informationen zum Antragsverfahren und Entgelte, Art. 4 Abs. 2 Buchst. f und h) DVO (EU) 2017/2177), zu erfolgen.

Nach § 10 Abs. 3 ERegG hat jeder Zugangsberechtigte das Recht auf Zugang einschließlich des Schienenzugangs zu den in Ziffer 2 der Anlage 2 ERegG genannten Einrichtungen zu angemessenen, nichtdiskriminierenden und transparenten Bedingungen. Aus § 11 Abs. 2 ERegG folgt die Pflicht des Betreibers einer Serviceeinrichtung allen Zugangsberechtigten die Leistungen, die in den in Ziffer 2 der Anlage 2 ERegG genannten Einrichtungen erbracht werden, zu angemessenen, nichtdiskriminierenden und transparenten Bedingungen zu erbringen. In Ziffer 2 der Anlage 2 ERegG findet sich wiederum - ausweislich des Wortlautes - eine Auflistung von Serviceeinrichtungen.

Die Anwendbarkeit aller genannten Normen setzt damit voraus, dass es sich bei Lounges um Serviceeinrichtungen handelt.

Der Begriff der „Serviceeinrichtung“ ist sowohl auf europäischer Ebene in Art. 3 Nr. 11 der Richtlinie 2012/34/EU als auch im Eisenbahnregulierungsgesetz legal definiert.

Gemäß Art. 3 Nr. 11 der Richtlinie 2012/34/EU ist eine Serviceeinrichtung die Anlage - unter Einschluss von Grundstück, Gebäude und Ausrüstung -, die ganz oder teilweise speziell hergerichtet wurde, um eine oder mehrere der in Anhang II Nr. 2 bis 4 zur Richtlinie 2012/34/EU genannten Serviceleistungen erbringen zu können.

Serviceeinrichtungen werden in § 1 Abs. 4 ERegG i.V.m. § 2 Abs. 9 AEG als Anlagen, unter Einschluss von Grundstück, Gebäude und Ausrüstung legal definiert, um eine oder mehrere der in Ziffer 2 bis 4 der Anlage 2 ERegG genannten Serviceleistungen erbringen zu können. Den Einschub aus der Richtlinie „die ganz oder teilweise speziell hergerichtet wurde“ hat der Gesetzgeber dabei bewusst nicht übernommen, um eine Rechtsunsicherheit insbesondere in Bezug auf von privaten oder kommunalen Trägern errichteten Häfen und Terminals nicht entstehen zu lassen.

Vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 247.

Schon nach dem klaren Wortlaut dieser Legaldefinitionen ist eine Serviceeinrichtung von der in ihr erbrachten Leistung her zu definieren.

Entsprechend stellt die Rechtsprechung für die Einordnung einer Einrichtung als Serviceeinrichtung auch auf deren Zweck und die typischen Betriebsabläufe ab.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 2018 - 6 B 21.17 - juris Rn. 7; VG Köln, Beschluss vom 28. November 2025 - 18 L 2963/25 - juris Rn. 9.

Ein solch abstrakt leistungsbezogenes Verständnis des Begriffs der Serviceeinrichtung,

vgl. zur im Gegensatz dazu subjektiven Leistungsbestimmung des Betreibers einer Serviceeinrichtung hinsichtlich des „Wie“ der Nutzung: VG Köln, Beschluss vom 28. November 2025 - 18 L 2963/25 - juris Rn. 18,

entspricht im Übrigen auch der Systematik der maßgeblichen europäischen und nationalen Regelungen.

Den Leistungsbezug als Definitionskriterium stellt schon Art. 1 Abs. 1 der DVO (EU) 2017/2177 her, wonach die DVO die Einzelheiten des Verfahrens und die anzuwendenden Kriterien für den Zugang zu den in den Serviceeinrichtungen zu erbringenden Leistungen, die in Anhang II Nr. 2, 3 und 4 zur Richtlinie 2012/34/EU aufgeführt sind, bestimmt. Folgerichtig sprechen Art. 4 Abs. 2 Buchst. a) und d) DVO (EU) 2017/2177 von „schienenverkehrsbezogenen Leistungen“ (vgl. Art. 3 Ziffer 2 DVO (EU) 2017/2177) und unterteilen diese in „grundlegende Leistung, Zusatzleistung oder Nebenleistung“. Eine grundlegende Leistung ist nach Art. 3 Ziffer 1 DVO (EU) 2017/2177 dabei eine Leistung, die in einer der in Anhang II Nr. 2 zur Richtlinie 2012/34/EU genannten Serviceeinrichtungen erbracht wird. Grundlegende Leistungen können demnach in folgenden Serviceeinrichtungen erbracht werden:

a) Personenbahnhöfen, deren Gebäude und sonstige Einrichtungen, einschließlich Einrichtungen für die Anzeige von Reiseauskünften sowie geeigneter Örtlichkeiten für den Fahrscheinverkauf,

b) Güterterminals,

c) Rangierbahnhöfen und Zugbildungseinrichtungen einschließlich Rangiereinrich­tungen,

d) Abstellgleise,

e) Wartungseinrichtungen - mit Ausnahme von Leistungen im Rahmen der schweren Instandhaltung, die für Hochgeschwindigkeitszüge oder andere Arten von Fahrzeugen erbracht werden, die besonderer Einrichtungen bedürfen,

f) anderen technischen Einrichtungen einschließlich Reinigungs- und Wascheinrich­tungen,

g) See- und Binnenhafenanlagen mit Schienenverkehr,

h) Hilfseinrichtungen,

i) Einrichtungen für die Brennstoffaufnahme und Bereitstellung von Brennstoffen in diesen Einrichtungen, deren Preis auf der Rechnung getrennt auszuweisen ist.

Zusatzleistungen finden sich in Anhang II Nr. 3 zur Richtlinie 2012/34/EU und Nebenleistungen in Anhang II Nr. 4 zur Richtlinie 2012/34/EU.

In Ziffer 2 der Anlage 2 ERegG übernimmt der nationale Gesetzgeber weit überwiegend wortgleich die Regelung aus Anhang II Nr. 2 zur Richtlinie 2012/34/EU; soweit er hiervon in Einzelfällen abweicht bzw. Ergänzungen vorgenommen hat, ist dies vorliegend unerheblich. Ziffer 3 der Anlage 2 ERegG listet Zusatzleistungen und Ziffer 4 der Anlage 2 ERegG Nebenleistungen auf.

Den Normen ist damit ein funktionaler Serviceeinrichtungsbegriff zugrunde zu legen.

Dieses funktionale Begriffsverständnis gilt insbesondere auch für die Auslegung der vorliegend allein in Betracht zu ziehenden Ziffer 2 a) der Anlage 2 ERegG. Danach sind Serviceeinrichtungen Personenbahnhöfe, deren Gebäude und sonstige Einrichtungen, einschließlich Einrichtungen für die Anzeige von Reiseauskünften sowie geeigneter Örtlichkeiten für den Fahrscheinverkauf.

Diese Einrichtungen zeichnet eine klare Eisenbahnbetriebsbezogenheit aus.

Vgl. Otte, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, § 2 AEG Rn. 112.

Für Personenbahnhöfe gilt dies schon von Gesetzes wegen, denn unter Personenbahnhöfe fallen Bahnhöfe gemäß § 4 Abs. 2 EBO sowie Haltepunkte gemäß § 4 Abs. 8 EBO und Haltestellen gemäß § 4 Abs. 9 EBO.

Vgl. Otte, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG, § 2 AEG Rn. 112.

Damit wird die Einrichtung „Personenbahnhof“ ersichtlich über die auf ihr erbrachte eisenbahnbetriebliche Leistung definiert.

Gleiches gilt für „sonstige Einrichtungen“, für die der Gesetzgeber regelbeispielsartig das Anzeigen von Reiseauskünften und den Fahrscheinverkauf auflistet. Diesen eisenbahnbetriebsbezogenen Kriterien genügten auch die bis zur Gesetzesänderung aus dem Jahr 2021 des Weiteren aufgelisteten Beispiele: „Personenbahnsteige, (...) Zugangswege für Passagiere, (...) Zufahrtsstraßen und (...) Zugang für Fußgänger“.

Gemessen daran stellen die streitgegenständlichen Lounges keine Service­einrichtungen dar.

Bei den vorhandenen Lounges handelt es sich um Bereiche in Bahnhofsgebäuden, die die Antragstellerin an die DB Fernverkehr AG vermietet hat. Letztere unterscheidet zwischen einem Comfort Bereich und an einigen Standorten einem Premium Bereich. Grundsätzlich sind die Lounges in drei wesentliche Zonen unterteilt: Bistro-, Ruhe- und Arbeitsbereich. Dementsprechend werden in den Lounges die Leistungen „Verpflegung“, „Erholung“ und „Arbeit“ angeboten.

Hierbei handelt es sich nicht um eisenbahnbetriebsbezogene Leistungen, die es gerechtfertigt erscheinen lassen, den hierfür genutzten Flächen bzw. Räumlichkeiten die Eigenschaft als Serviceeinrichtung zuzuschreiben.

Keine dieser Leistungen ist erforderlich, um den Eisenbahnbetrieb sicherzustellen bzw. durchzuführen. Es ist auch nicht erforderlich, dass Eisenbahnen i.S.d. § 1 Abs. 4 ERegG i.V.m. § 2 Abs. 1 AEG diese Leistung erbringen. Vielmehr sind alle diese Leistungen durch Dritte, die ohne jeden Eisenbahnbezug am Markt agieren, substituierbar und werden durch diese den Fahrgästen auch angeboten. Allein die Tatsache, dass ein EVU für eine ausgewählte, zahlungsbereite Gruppe ihrer Fahrgäste derartige Leistungen anbietet, vermittelt ihr keine Eisenbahnbetriebs­bezogenheit. Entscheidend ist nicht, wer die Leistung anbietet, sondern welchen inhaltlichen Gehalt die Leistung aufweist.

Soweit die Antragsgegnerin darauf abstellt, dass Fahrgäste, die eine „hochwertige Verkehrsleistung“ buchen, in diesem Kontext entsprechende Wartebereiche als „Standard“ und „unverzichtbar“ ansehen, verkennt sie, dass die Leistung abstrakt funktional zu betrachten ist. Gleiches gilt für Einschätzungen von EVU, wenn sie ihren Fahrgästen insgesamt oder Teilen davon spezifische Leistungen anbieten wollen. Im Übrigen bieten auch andere Einrichtungen an Bahnhöfe wie Buchläden, Bäckereien, Cafés und Restaurantbetriebe inhaltlich vergleichbare Leistungen an, die von „normalen“ Fahrgästen als „Standard“ angesehen werden dürften, ohne dass hieraus die Annahme einer Serviceeinrichtungen erwächst.

Mag nach den Worten der Antragsgegnerin das Warten „genauso unverzichtbar wie der Erwerb einer Fahrkarte“ sein, bedeutet dies nicht, dass jede Örtlichkeit, die grundsätzlich geeignet ist, dem Fahrgast ein Warten zu ermöglichen, dadurch zu einer Serviceeinrichtung wird.

2. Mangels Eisenbahnrechtsverstoß kann Ziffer 2 b) des Beschlusses auch nicht auf § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG gestützt werden.

III. Aus der Rechtswidrigkeit der Ziffern 1 und 2 b) folgt die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohungen in den Ziffern 3 und 4, soweit Ziffer 2 b) betroffen ist, des Beschlusses vom 17. Juli 2026.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 VwGO.

V. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit den Ziffern 1.7.2. Satz 2, 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach ist die Hälfte der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes festzusetzen, soweit diese höher ist als der für die Grundverfügung selbst zu bemessende Streitwert. Dieser Betrag war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren, vgl. Ziffer 1.5 Satz 1 Halbs. 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Da die Antragsgegnerin in den Ziffern 3 und 4 des Beschlusses insgesamt dreimal Zwangsgelder in Höhe von 250.000 Euro angedroht hat, die jeweils höher als der für die Grundverfügung selbst zu bemessende Streitwert von dreimal 50.000 Euro ist, war die sich daraus ergebene maximale Gesamtsumme der Zwangsgeldandrohungen von 750.000 Euro zu vierteln.

Rechtsmittelbelehrung

Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, vgl. § 77a Abs. 3 Satz 1 ERegG.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 300 Euro übersteigt.