VG Gelsenkirchen Beschluss vom 17.07.2023 – 18 L 786/23

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Der wörtlich gestellte Antrag,

„die aufschiebende Wirkung der gegen die Feststellung der Verpflichteteneigenschaft des Klägers für den Zeitraum 2022 vom 8. Mai 2023 geführten Klage anzuordnen“,

hat keinen Erfolg.

I.

Das Gericht versteht den vorgenannten, auslegungsbedürftigen Antrag unter Beachtung des Begehrens des Antragstellers gemäß §§ 86 Abs. 3, 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dahingehend, dass er hiermit die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen Ziffer I. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 24. April 2023 hilfsweise erhobenen Anfechtungsklage beantragt.

Der Antrag wäre unzulässig, sollte hiermit die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der mit dem Hauptantrag im Hauptsacheverfahren erhobenen Nichtigkeitsfeststellungsklage erreicht werden. Er wäre insoweit nicht statthaft. Aufschiebende Wirkung können gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO lediglich Widerspruch und Anfechtungsklage entfalten, nicht dagegen die Feststellungsklage, auch wenn diese auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts gerichtet ist. Da die Nichtigkeitsfeststellungsklage an keine Frist gebunden ist, kann § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO mangels vergleichbarer Interessenlage auch nicht entsprechend angewendet werden,

vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 10. Oktober 2014 – 9 L 1277/14 –, juris, Rn. 5.

Bezogen auf den hilfsweise gestellten Anfechtungsantrag ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig und insbesondere statthaft. Bei der in Ziffer 1. des Bescheides der Antragsgegnerin getroffenen Feststellung, dass der Antragsteller im Jahr 2022 Verpflichteter im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 10 des Geldwäschegesetzes (GwG) war, handelt es sich um einen eine rechtlich erhebliche Eigenschaft individuell feststellenden Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) NRW,

vgl. zur Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO im Falle feststellender Verwaltungsakte Schoch, in: ders./Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 43. EL August 2022, § 80 VwGO, Rn. 108.

Die Anfechtungsklage hat gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 51 Abs. 2 Satz 4 GwG keine aufschiebende Wirkung. Denn bei der Feststellung der Verpflichteteneigenschaft im Sinne von § 2 Abs. 1 GwG handelt es sich um eine Maßnahme zur Sicherstellung der Einhaltung der im GwG und der aufgrund des GwG ergangenen Rechtsverordnungen festgelegten Anforderungen.

Schließlich steht der Statthaftigkeit des Antrags nicht entgegen, dass er sich auf die in der Hauptsache hilfsweise erhobene Anfechtungsklage bezieht,

vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 10. Oktober 2014 – 9 L 1277/14 –, juris, Rn. 9.

II.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt wiederherstellen bzw. anordnen, wenn bei einer Interessenabwägung das private Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies setzt voraus, dass die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist oder aus anderen Gründen das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt.

Die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO durchzuführende Interessenabwägung fällt zulasten des Antragstellers aus, da die hilfsweise in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage in der Hauptsache voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Nach der insoweit gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine ernstlichen Zweifel an der nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Bescheiderlasses zu beurteilenden Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung in Ziffer I. des Bescheides vom 24. April 2023.

1.

Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 51 Abs. 2 Satz 1 und 2 GwG. Nach der Generalklausel in Satz 1 der Norm können die Aufsichtsbehörden im Rahmen der ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben die geeigneten und erforderlichen Maßnahmen und Anordnungen treffen, um die Einhaltung der im GwG und der in aufgrund dieses Gesetzes ergangenen Rechtsverordnungen festgelegten Anforderungen sicherzustellen. Insbesondere können die Aufsichtsbehörden in diesem Rahmen durch erforderliche Maßnahmen und Anordnungen sicherstellen, dass die Verpflichteten diese Anforderungen auch im Einzelfall einhalten und nicht entgegen diesen Anforderungen Geschäftsbeziehungen begründen oder fortsetzen und Transaktionen durchführen (Satz 2).

2.

Die angegriffene Verfügung ist formell rechtmäßig. Die Antragsgegnerin ist für die ausgesprochene Feststellung gemäß § 50 Nr. 3 GwG i.V.m. § 60 der Bundesrechtsanwaltsordnung zuständig, da der Antragsteller als in ihrem Bezirk zugelassener Rechtsanwalt deren Mitglied ist.

Der Bescheid ist auch ohne vorherige Anhörung des Antragstellers formell rechtmäßig. Unabhängig davon, ob die Antragsgegnerin verpflichtet war, den Antragsteller vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheides im Hinblick auf seinen lediglich deklaratorisch feststellenden Inhalt gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW anzuhören, ist ein etwaiger Verfahrensfehler gemäß § 45 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geheilt worden und damit unbeachtlich.

Denn die Antragsgegnerin hat den Vortrag des Antragstellers erkennbar zum Anlass genommen, ihre Entscheidung noch einmal auf den Prüfstand zu stellen und zu erwägen, ob sie unter Berücksichtigung der nunmehr vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Erwägungen an ihrer Entscheidung mit diesem konkreten Inhalt festhalten will und sie hat das Ergebnis der Überprüfung mitgeteilt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2015 – 17 B 1372/14 – (n.v.), bezugnehmend auf OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2014 – 15 B 69/14 –, juris, Rn. 14 f. m.w.N.

3.

Die in Ziffer. I des Bescheides der Antragsgegnerin vom 24. April 2023 getroffene Feststellung, dass der Antragsteller Verpflichteter im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG ist, ist auch materiell rechtmäßig.

a)

Die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 Satz 1 GwG liegen vor. Dieser setzt voraus, dass der Adressat der Maßnahme Verpflichteter einer ihn treffenden Anforderung des Geldwäschegesetzes ist. Der Antragsteller ist Verpflichteter in diesem Sinne.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. e) GwG sind Rechtsanwälte, Kammerrechtsbeistände, Patentanwälte sowie Notare, soweit sie in Ausübung ihres Gewerbes oder Berufs handeln und geschäftsmäßig Hilfeleistung in Steuersachen erbringen, nach dem Geldwäschegesetz verpflichtete Personen. Das Merkmal der geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen der vorgenannten Vorschrift, die zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 12. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2602, 2604) zum 1. Januar 2020 neu in das Geldwäschegesetz eingefügt worden ist, ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass Rechtsanwälte nur dann verpflichtete Personen sind, wenn ihre wesentliche Tätigkeit die steuerrechtliche Beratung bzw. Hilfe zur Erfüllung steuerrechtlicher Erklärungspflichten ist,

vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Januar 2021 – 18 L 1703/20 –, juris, Rn. 19 f.; Kaetzler in: Zentes/Glaab, Frankfurter Kommentar zum Geldwäschegesetz, 3. Auflage 2022, § 2 Verpflichtete, Verordnungsermächtigung, Rn. 196.

Hiernach ist der Antragsteller Verpflichteter im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. e) GWG. Im Rahmen des Fragebogens zur Erfassung der Verpflichteten für den Prüfzeitraum 2022 hat er unter dem 9. März 2023 angegeben, dass er keine Steuerberatung leiste, aber Betriebsprüfungen begleite und finanzgerichtliche Rechtsstreitigkeiten führe.

Zwar erfasst § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. e) GWG vor dem Hintergrund seines abstrakt-risikobasierten Ansatzes nicht die anwaltliche Vertretung im Rahmen eines – das bereits abgeschlossene Steuerverwaltungsverfahren nachträglich kontrollierende und damit weniger risikobehaftete – finanzgerichtlichen Verfahrens sowie die steuerstrafrechtliche Vertretung gegenüber den Strafermittlungsbehörden oder den Strafgerichten,

vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Januar 2021 – 18 L 1703/20 –, juris, Rn. 23 f.

Mit den vorgenannten Ausnahmen nicht gleichzusetzen ist jedoch die vom Kläger ausgeübte Begleitung von Betriebs- oder Außenprüfungen. Die Außenprüfung dient gemäß § 193 Abs. 1 Satz 1 der Abgabenordnung der Ermittlung der steuerlichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen. Sie ist Teil des Steuerfestsetzungsverfahrens. Die Zulässigkeit der Außenprüfung hängt nicht davon ab, ob eine Steuererklärung abgegeben worden ist oder ob Bescheide vorliegen, die unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangen sind,

vgl. dazu mit zahlreichen Nachweisen Seer, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 24. Auflage 2020, 3. Teil, 2. Außenprüfung, Rz. 21.231 ff.

Die anwaltliche Begleitung einer Betriebsprüfung durch das Finanzamt bietet daher auf Beratungsebene Einwirkungs- und Gestaltungsmöglichkeiten auf das noch laufende Besteuerungsverfahren, die Risiken im Sinne des GwG begründen, etwa durch Hilfe bei Erfüllung der Erklärungspflichten des Steuerpflichtigen oder Herbeiführung einer tatsächlichen Verständigung im Rahmen der Schlussbesprechung,

vgl. zur tatsächlichen Verständigung Drüen, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler: AO/FGO, Stand: 273. Lieferung 4/2023, § 88 AO, Rn. 260 ff.

b)

Da die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 Satz 1 und 2 GwG im Falle des Antragstellers vorliegen, ist die Antragsgegnerin nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. § 40 VwVfG NRW) berechtigt, ihm gegenüber geeignete und erforderliche Maßnahmen und Anordnungen zu treffen, um sicherzustellen, dass er die Anforderungen des Geldwäschegesetzes im Einzelfall einhält. Diese Ermessensentscheidung überprüft das Gericht allein anhand der Maßstäbe des § 114 Satz 1 VwGO dahingehend, ob Ermessensfehler vorliegen. Die angefochtene Verfügung in Ziffer I. des Bescheides vom 24. April 2023 ist bei summarischer Prüfung ermessensfehlerfrei.

Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin in Ziffer II. des Bescheides vom 24. April 2023 unter Hinweis auf die sich für verpflichtete Personen aus dem GwG ergebenden Pflichten mitgeteilt hat, dass sie den Aufsichtsvorgang aufgrund eines im Falle des Antragstellers lediglich abstrakt geringen Risikos beende und von weiteren Maßnahmen und Anordnungen nach dem GwG vorerst absehe. Denn zur Annahme der Verpflichteteneigenschaft ist das von der Antragsgegnerin festgestellte abstrakte Missbrauchsrisiko ausreichend. Hiervon unabhängig ist die ebenfalls in ihrem Ermessen stehende Frage nach der Durchführung weiterer individueller Prüfungsanordnungen.

Mit Blick darauf, dass der Antragsteller erklärt hat, aus seiner Sicht nicht zur Dokumentation einer Risikoanalyse verpflichtet zu sein, ist die Feststellung seiner Eigenschaft als Verpflichteter nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich, um den legitimen Zweck der Umsetzung der dahingehenden gesetzlichen Pflichten zu erreichen. Die erfolgte Feststellung ist auch im Übrigen angesichts der berührten Belange und betroffenen Rechte des Antragstellers verhältnismäßig im engeren Sinne. Sie steht wegen der abstrakt präventiven risikobasierten Zielrichtung des Geldwäschegesetzes nicht offenkundig außer Verhältnis zu den rechtlich geschützten Belangen des Antragstellers. Denn die Aufgabe der Erfüllung der abstrakten gesetzlichen Pflicht der im Rahmen des Kanzleirisikomanagements vorzunehmenden Risikoanalyse gemäß § 5 GwG verletzt den Antragsteller nicht in seinen Grundrechten, insbesondere nicht in seinem durch Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes geschützten Recht auf freie Ausübung des Berufes als Rechtsanwalt. Sowohl die angefochtene Feststellung der Verpflichteteneigenschaft als auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten dienen der Verhinderung der Einschleusung von inkriminierten Geldern in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf durch betriebsinterne Maßnahmen des jeweils Verpflichteten, und damit einem gewichtigen Gemeinwohlbelang,

vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. Mai 2019 – 6 A 10204/19.OVG – in: DVBl. 2020, S. 135, 139, Rn. 46 mit Verweis auf BT-Drucks. 17/6804, S. 32 f. (zu einer auf § 51 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 GwG gestützten Anordnung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten für ein Finanzunternehmen nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 GwG).

Dieser rechtfertigt die vorliegend in Rede stehende Berufsausübungsregelung. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 GwG richtet sich der Umfang der Risikoanalyse nach Art und Umfang der Geschäftstätigkeit der Verpflichteten. Ausgehend von dem vom Antragsteller bezeichneten Umfang seiner Tätigkeit in dem in § 2 GwG benannten Bereich (Begleitung von Betriebs- bzw. Außenprüfungen) belastet ihn die gesetzlich vorgesehene Dokumentation einer Risikoanalyse nicht unzumutbar. Dies gilt umso mehr, als er sich dabei an einem von der Antragsgegnerin erstellten Musterbeispiel orientieren kann, in dem die erforderliche Berücksichtigung der nationalen Risikoanalyse beispielhaft erfolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. November 2020 – 4 B 1788/20 –, juris Rn. 13 f.; VG Gelsenkirchen, rechtskräftiger Beschluss vom 28. Juni 2023 – 18 L 769/23 –, n. v.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes. Sie orientiert sich an dem im Hauptsacheverfahren für Maßnahmen nach § 51 GwG maßgeblichen Auffangstreitwert von 5.000 Euro,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. November 2020 – 4 B 1788/20 –, juris; VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 12. November 2020 – 18 L 1512/20 –, vom 11. Januar 2021 – 18 L 1703/20 –, jeweils juris, und vom 28. Juni 2023 – 18 L 769/23 –, n. v.; VG Augsburg, Urteil vom 24. September 2020 – Au 2 K 19.254 –, juris,

der wegen der Vorläufigkeit von Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gemäß Ziffer 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der aktuell geltenden Fassung aus dem Jahr 2013 zu halbieren ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.