VG Gelsenkirchen Beschluss vom 10.11.2016 – 12 L 1911/16

1. Der Antrag wird abgelehnt.     Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen     Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

2. Der Streitwert wird auf 15.692,82 € festgesetzt.

Der in der Antragsschrift vom 9. August 2016 enthaltene Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, alle aus der Beförderungsrunde 2015 noch nicht besetzten nach A 13_vz + Z bewerteten Stellen auf der Beförderungsliste/der Einheit „Beteiligung intern_VCS“ mit anderen Bewerberinnen/anderen Bewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auszugehen, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitgegenständlichen Stellen den Beigeladenen zu übertragen, ohne dass diese Übertragung im Hinblick auf den im Beamtenrecht geltenden Grundsatz der Ämterstabilität rückgängig gemacht werden kann.

Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung verletzt seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch nicht.

Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Danach dürfen der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss grundsätzlich auf aussagekräftige, d. h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, juris Rn. 18 f.

Der so ausgestaltete Bewerbungsverfahrensanspruch ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung über das Begehren des Antragstellers glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann.

Vgl. zu letzterem BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2016 – 1 B 1512/15 –, juris Rn. 19.

Gemessen an diesen Grundsätzen genügt die hier streitgegenständliche Auswahlentscheidung den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Denn unter Berücksichtigung der vom Antragsteller erhobenen Einwände bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Regelbeurteilung vom 12. Mai 2016, die der (erneuten) Auswahlentscheidung im Rahmen der sog. Beförderungsrunde 2015 bei der E.         U.       B.  zugrunde gelegt wurde.

Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" und dem Prognosecharakter dienstlicher Beurteilungen von Verfassungs wegen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur eingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen ist daher beschränkt und hat sich nur darauf zu erstrecken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris Rn. 70; BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 –, juris Rn. 14 mit Verweis auf seine ständige Rechtsprechung; OVG NRW, Beschluss vom    24. April 2015 – 6 A 2748/13 –, juris Rn. 5 m. w. N.

Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese – über Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden – Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 –, a. a. O. Rn. 14 mit Verweis auf seine ständige Rechtsprechung; OVG NRW, Beschluss vom 24. April 2015        – 6 A 2748/13 –, a. a. O. Rn. 5 m. w. N.

Hiervon ausgehend bleiben die gegen die Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Regelbeurteilung vom 12. Mai 2016, die den Beurteilungszeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 erfasst, erhobenen Rügen des Antragstellers ohne Erfolg.

1.

Dies gilt zunächst hinsichtlich des Einwands, der Erstbeurteilerin E1.     C.    und der Zweitbeurteilerin N.       T.       fehlten die Berechtigung bzw. die Fähigkeit zur Erstellung dienstlicher Beurteilungen. Ein Verfahrensfehler ergibt sich hieraus nicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat der Dienstherr mangels normativer Regelung im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt. Dies muss nicht der Dienstvorgesetzte sein.

Vgl. Urteile vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 –, juris Rn. 17, und vom 17. April 1986 – 2 C 8.83 –, juris Rn. 15, jeweils m. w. N.

Gemäß Ziffer 4.2 der Beurteilungsrichtlinien für die bei der E.         U.       B.  beschäftigten Beamtinnen und Beamten in der Fassung vom 19. Juni 2015 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien) erfolgen die Beurteilungen durch Erst- und Zweitbeurteiler(innen). Die jeweiligen Zuständigkeiten ergeben sich aus Anlage 2 der Beurteilungsrichtlinien. Gemäß § 1 der Anlage 1 zu den Beurteilungsrichtlinien verfügen die Beurteiler(innen) regelmäßig über Erfahrungen in Personalangelegenheiten. Dass die vorgenannten Vorgaben bei der Erstellung der dienstlichen Regelbeurteilung vom 12. Mai 2016 nicht beachtet wurden, zeigt der auf bloßen Behauptungen („ins Blaue hinein“) beruhende Vortrag des Antragstellers nicht ansatzweise auf, so dass seinem diesbezüglichen Einwand in diesem Verfahren nicht weiter nachzugehen war.

2.

Soweit der Antragsteller moniert, der für die Erstellung der dienstlichen Regelbeurteilung des Antragstellers vom 5./13. März 2015 (diese wurde durch die Antragsgegnerin im Anschluss an die Beschlüsse der beschließenden Kammer vom 14. Dezember 2015 (12 L 1425/15) und nachgehend des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. März 2016 (1 B 1501/15) unter dem 12. Mai 2016 aufgehoben) zuständige Beurteiler C1.      habe seinerzeit in dem dazugehörigen Beurteilungsgespräch keine konkreten Ausführungen zu den dort vom Antragsteller erhobenen Einwänden machen können, ist bereits die Erheblichkeit dieses Vortrags für die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Regelbeurteilung vom 12. Mai 2016 nicht ersichtlich und wird durch den Antragsteller auch nicht näher dargelegt. Denn an der Erstellung der vorgenannten und in diesem Verfahren allein streitgegenständlichen dienstlichen Regelbeurteilung war ein Herr C1.      weder als Beurteiler noch durch die Abgabe eines Beurteilungsbeitrags beteiligt.

3.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist das der dienstlichen Regelbeurteilung vom 12. Mai 2016 zugrunde liegende Bewertungssystem – für das Gesamturteil steht eine Skala von sechs Notenstufen mit je drei Ausprägungen (Basis, +, ++) zur Verfügung, während die Bewertung der Einzelkriterien nach (nur) fünf Notenstufen erfolgt – der E.         U.       B.  weder in genereller Form,

vgl. hierzu ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 1 B 1388/15 –, juris Rn. 45 ff. m.w.N.; ferner BayVGH, Beschluss vom 20. April 2016 – 6 CE 16.331 –, juris Rn. 17; OVG Saarland, Beschluss vom 29. März 2016 – 1 B 2/16 –, juris Rn. 14 ff.,

noch hinsichtlich seiner konkreten Anwendung im hier gegebenen Einzelfall rechtlich zu beanstanden.

Der Antragsteller ist in vier von insgesamt sieben Einzelkriterien mit dem Ergebnis „sehr gut“ (der Spitzennote auf einer fünfstufigen Notenskala), in zwei Einzelkriterien mit „gut“ und in einem Einzelkriterium mit „rundum zufriedenstellend“ beurteilt worden. Im Gesamturteil hat der Antragsteller das Ergebnis „sehr gut“ (der zweithöchsten Note bei einer sechsstufigen Notenskala) mit der Ausprägung „Basis“ (dem niedrigsten von drei Ausprägungsgraden) zuerkannt bekommen. Da bei dem Antragsteller keine weiteren Besonderheiten (insbesondere: Auseinanderfallen von Dienstpostenbewertung und Statusamt) in Rede stehen, vermag das beschließende Gericht den vom Antragsteller geltend gemachten unauflösbaren Widerspruch zwischen den Einzelkriterien und dem Gesamturteil nicht zu erkennen. Auch der Antragsteller selbst belässt es insoweit bei einer nicht näher begründeten Rechtsmeinung.

4.

Die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Regelbeurteilung vom 12. Mai 2016 folgt ferner nicht aus dem Umstand, dass ihr für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 1. September 2013 ein Fortschreibungsvermerk vom 22. April 2016 als Beurteilungsbeitrag zugrunde gelegt wurde.

Das beschließende Gericht hat in dem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 14. Dezember 2015 (12 L 1425/15) die dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers vom 5./13. März 2015 beanstandet, weil dort auch der Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 1. September 2013 als Dienstausübung beurteilt wurde, obwohl der Antragsteller in dem vorgenannten Zeitraum (aus Gründen, die in die Sphäre der Antragsgegnerin fielen) unstreitig ohne Beschäftigung war. Es hat insoweit weiter ausgeführt (S. 6 des Beschlussabdrucks = juris Rn. 21 ff.):

„Vielmehr wäre es aufgrund mangelnder Erkenntnisgrundlagen – keine Dienstleistung in einem beurteilungsfähigen Zeitraum – rechtlich geboten gewesen, die Leistungsentwicklung des Antragstellers in dem Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 1. September 2013 durch eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung im Rahmen eines Beurteilungsvermerks nachzuzeichnen. Denn die Plausibilisierung der Beurteilung verlangt nach einer klaren Aufteilung der dienstlichen Tätigkeiten einerseits und des übrigen Wirkens andererseits.

Vgl. in Bezug auf teilfreigestellte Personalratsmitglieder und Gleichstellungs- bzw. Frauenbeauftragte Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Band 2, Rn. 222e (Stand der Kommentierung: Dezember 2014).

Die dienstliche Beurteilung einerseits und die fortgeschriebene dienstliche Beurteilung andererseits hätten gemeinsam zur Einschätzung der Qualifikation des Antragstellers führen müssen.“

An diesen Maßgaben hat sich die Antragsgegnerin bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung vom 12. Mai 2016 orientiert. Dabei hat sie für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 1. September 2013 die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers im Rahmen des Fortschreibungsvermerks vom 22. April 2016 fiktiv fortgeschrieben. Diese fiktive Fortschreibung wurde sodann als einer von insgesamt drei „Beurteilungsbeiträgen“ bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung vom 12. Mai 2016 berücksichtigt. Gegen die vorstehende Vorgehensweise als solches wendet auch der Antragsteller nichts ein. Die von ihm in diesem Zusammenhang erhobenen Einwände berühren allein die Rechtmäßigkeit des Fortschreibungsvermerks vom 22. April 2016, bleiben aber ohne Erfolg.

Die Ausgestaltung des Verfahrens bei der fiktiven Fortschreibung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser darf dabei in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 – 2 C 38.95 –,juris Rn. 28; OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 1 B 562/11 –, juris Rn. 15.

Das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung unterstellt eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11.09 –, juris Rn. 9,

Der Beamte kann daher insbesondere nicht verlangen, im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung (einseitig) von gegebenenfalls herausragenden Leistungen der Beamten der Vergleichsgruppe zu profitieren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2007– 6 B 1157/07 –, juris Rn. 11.

Gemessen an diesen Vorgaben ist der Fortschreibungsvermerk vom 22. April 2016 nicht fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat als Vergleichsgruppe 20 Beamte der technischen Laufbahn des gehobenen Dienstes der Besoldungsgruppe A 13_VZ, die– wie der Antragsteller – im Jahr 2011 die Note „übertrifft die Anforderungen“ erhalten haben. Sodann hat sie ermittelt, welche Ergebnisse die Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe in ihren dienstlichen Beurteilungen für den Zeitraum bis 31. Oktober 2013 erhalten haben und hiervon ausgehend die durchschnittliche Entwicklung der Vergleichsgruppe berechnet. Dem Fortschreibungsvermerk vom 22. April 2016 zufolge sei in der Vergleichsgruppe eine durchschnittliche Leistungssteigerung auf die Gesamteinschätzung „Gut +“ festzustellen, die auch dem Antragsteller zuzuerkennen sei.

Der Vortrag des Antragstellers, diese Gesamteinschätzung sei deswegen rechtsfehlerhaft, weil eine große Anzahl dienstlicher Beurteilungen betreffend den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 rechtsfehlerhaft seien, begründet keinen Beurteilungsfehler. Zum einen fehlt es diesem Vortrag an einem hinreichend konkreten Bezug zu den hier interessierenden dienstlichen Beurteilungen der herangezogenen Vergleichsgruppe. Zum anderen hat der Dienstherr – analog § 43 Abs. 2 VwVfG – bei seinen Entscheidungen auch rechtswidrige dienstliche Beurteilungen zu beachten, solange sie nicht aufgehoben sind. Für letzteres bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Zudem besteht – auch bei Beamten der E.         U.       B.  – kein Rechtssatz dergestalt, dass bei einer erneuten Entscheidung des Dienstherrn die neue dienstliche Beurteilung ein höheres Gesamturteil aufweisen muss als die zuvor für rechtswidrig erachtete – den Beurteilungszeitraum betreffende – dienstliche Beurteilung.

Auch mit dem Einwand, man könne keine dienstliche Beurteilung für einen etwas mehr als 2-jährigen Zeitraum (15. September 2011 bis 31. Oktober 2013) heranziehen, um eine fiktive Fortschreibung für acht Monate vorzunehmen, zeigt der Antragsteller im Ergebnis keinen Beurteilungsfehler auf. Denn wie eingangs ausgeführt, darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten. Hiermit wäre es ersichtlich nicht mehr vereinbar, wenn er in einer Konstellation wie der vorliegenden verpflichtet wäre, aus den 20 dienstlichen Beurteilungen der Vergleichsgruppe – wie es dem Antragsteller offenbar vorschwebt – den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 1. September 2013 herauszuarbeiten und einem gesonderten Gesamturteil zuzuführen.

5.

Keinen Beurteilungsfehler begründet ferner der Vortrag, es sei nicht nachvollziehbar, auf welche Weise der Fortschreibungsvermerk vom 22. April 2016, der keine Bewertung von Einzelkriterien enthalte, im Rahmen der Einzelkriterien der dienstlichen Regelbeurteilung Berücksichtigung gefunden hat. Denn es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass der Fortschreibungsvermerk zu einer Abwertung der Note in einem Einzelkriterium geführt hätte. Der Antragsteller ist im Gegenteil in den Einzelkriterien „Praktische Arbeitsweise“ und „Soziale Kompetenzen“ nunmehr mit „Sehr gut“ und damit um eine Note besser als in der aufgehobenen dienstlichen Regelbeurteilung vom 5./13. März 2015 beurteilt worden.

6.

Schließlich ist der im Zusammenhang mit der Bewertung des Einzelkriteriums „Führungsverhalten“ mit der Note „Rundum Zufriedenstellend“ stehende Vortrag nicht geeignet, die Rechtsmäßigkeit der dienstlichen Regelbeurteilung vom 12. Mai 2016 durchgreifend in Frage zu stellen. Insoweit setzt der Antragsteller lediglich seine eigene Einschätzung an die Stelle der allein maßgeblichen Einschätzung des Dienstherrn, ohne hierdurch einen Beurteilungsfehler aufzuzeigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht selbst einem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage der §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Danach ist hier im Ergebnis auszugehen von einem Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages im Sinne von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen Satz 4 der vorgenannten Vorschrift und wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszwecks) der dem Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Antragserhebung geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe (hier: A 13_vz+Z BBesO) angesichts der maßgeblichen Erfahrungsstufe (hier: Stufe 8) im Kalenderjahr 2016 an Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängig sind. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab dem 1. März 2016 erhöht hat. Daraus ergibt sich unter Mitberücksichtigung der für die Amtszulage geltenden Regelungen der im Tenor festgesetzte Streitwert (Januar und Februar 2016: 4.863,34 € zuzüglich der Amtszulage in Höhe von 278,44 € = 5.141,78 € x 2 = 10.283,56 €; März bis Dezember 2016: 4.970,33 € + 278,44 € = 5.248,77 € x 10 = 52.487,70 €; Jahressumme: 62.771,26 € dividiert durch den Faktor 4).