OVG NRW Urteil vom 06.11.2018 – 15 A 907/17

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags ab-wenden, wenn nicht die Beklagte vor der Voll-streckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks Q.---weg 17 in E.       (Gemarkung I.        , Flurstücke 213, 319 und 320).

Für das Wohnhaus hatte die Beklagte der Voreigentümerin am 18. September 1986 eine Baugenehmigung erteilt. Diese war, da das Grundstück seinerzeit noch nicht an den öffentlichen Regenwasserkanal angeschlossen war, mit der Auflage verbunden, das anfallende Regenwasser auf dem Grundstück zu versickern. Am 27. August 1986 war dazu überdies eine wasserrechtliche (Versickerungs-)Genehmigung erteilt worden.

Ausweislich eines Entwässerungsplans des Tiefbauamts der Beklagten vom 5. Oktober 1988 waren dementsprechend Sickerschächte auf dem Grundstück errichtet worden. Darüber hinaus war eine Leitung für einen späteren Anschluss an einen Regenwasserkanal verlegt worden.

Am 6. Mai 2015 stellte die Beklagte im Q.---weg eine betriebsfertige Regenwasserkanalisation her.

Mit Bescheid vom 5. Januar 2016 forderte die Beklagte die Kläger auf, sich so an die öffentliche Regenwasserkanalisation im Q.---weg anzuschließen, dass sämtliches auf dem Grundstück anfallende Regenwasser - mit Ausnahme des als Brauchwasser verwendeten Niederschlagswassers - in den öffentlichen Regenwasserkanal eingeleitet wird. Für den Fall, dass die Kläger dieser Verfügung nicht nachkommen, drohte die Beklagte ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- € an.

Die Kläger haben am 29. Januar 2016 Klage erhoben.

Zur Begründung haben sie im Wesentlichen vorgetragen: Es bestehe kein Anschluss- und Benutzungszwang. Gemäß der Baugenehmigung vom 18. September 1986 und der wasserrechtlichen Genehmigung vom 27. August 1986 verfüge ihr Grundstück über eine Regenwasserversickerungsanlage. Diese Genehmigungen seien unbefristet erteilt worden. Aufgrund dessen könne der Anschluss an den öffentlichen Regenwasserkanal von ihnen nunmehr nicht verlangt werden.

Die Kläger haben beantragt

den Anschlussaufforderungsbescheid der Beklagten vom 5. Januar 2016 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Die Kläger seien nicht vom Anschluss- und Benutzungszwang befreit. Eine Freistellung von der Abwasserüberlassungspflicht sei nicht ausgesprochen worden. Eine Baugenehmigung entfalte insoweit keine Konzentrationswirkung. Überdies sei der Nachweis einer gemeinwohlverträglichen Versickerung nicht geführt.

Mit Urteil vom 9. März 2017 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Nach Verlegung des öffentlichen Kanals lägen die nach der Entwässerungssatzung der Beklagten und dem Landeswassergesetz zu erfüllenden Voraussetzungen für einen weiteren Betrieb der Versickerungsanlage nicht mehr vor. Ein atypischer Sonderfall sei nicht gegeben. Ein Anschluss des Grundstücks der Kläger an den Regenwasserkanal sei bereits in der Entwässerungsplanung von 1986 vorgesehen.

Mit Beschluss vom 15. Februar 2018 hat der Senat die Berufung der Kläger zugelassen.

Zu deren Begründung wiederholen und vertiefen die Kläger im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend trägt sie vor, die Regelung in der Baugenehmigung zur Abwasserbeseitigungspflicht für den Grundstückseigentümer habe sich mit der Herstellung des Regenwasserkanals in Q.---weg erledigt.

Im Erörterungstermin am 30. Mai 2018 haben die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Nachdem die Beteiligten sich im Erörterungstermin am 30. Mai 2018 hiermit einverstanden erklärt haben, entscheidet der Senat über die Berufung der Kläger gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO ohne mündlichen Verhandlung. Die Verzichtserklärungen sind nicht aufgrund des zwischenzeitlich vom Senat unterbreiteten Vergleichsvorschlags vom 30. August 2018 verbraucht, weil hierdurch keine wesentliche Änderung der Prozesslage eingetreten ist.

Vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschlüsse vom 13. Dezember 2013 - 6 BN 3.13 -, juris Rn. 8, vom 1. März 2006 - 7 B 90.05 -, juris Rn. 13, vom 17. September 1998 - 8 B 105.98 -, juris Rn. 4, und vom 29. Dezember 1995 - 9 B 199.95 -, juris Rn. 4.

Die Berufung der Kläger hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Diese ist zulässig, aber unbegründet. Der Anschlussaufforderungsbescheid der Beklagten vom 5. Januar 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitigen Verfügung sind gemäß der Übergangsvorschrift des § 125 Abs. 1 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 8. Juli 2016 (GV. NRW. S. 559) nach wie vor die §§ 51 ff. LWG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juni 1995 (GV. NRW. S. 926), zuletzt geändert durch Art. 1 des Änderungsgesetzes vom 5. März 2013 (GV. NRW. S. 133; im Folgenden: LWG NRW a. F.),

vgl. zu der Übergangsregelung des § 125 Abs. 1 LWG NRW: OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2017 - 15 A 687/15 -, juris Rn. 31, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 - 15 A 2917/15 -, juris Rn. 10, und vom 30. September 2016 - 15 A 2112/15 -, juris Rn. 10, sowie die Begründung der Landesregierung für den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung wasser- und wasserverbandsrechtlicher Vorschriften, LT-Drs. 16/10799, S. 523,

in Verbindung mit den Bestimmungen der Entwässerungssatzung der Beklagten vom 23. September 2014 (im Folgenden: EWS).

Gemäß § 53 Abs. 1c) Satz 1 LWG NRW a. F. ist Abwasser von dem Nutzungsberechtigten des Grundstücks, auf dem das Abwasser anfällt, der Gemeinde zu überlassen, soweit nicht der Nutzungsberechtigte selbst oder andere zur Abwasserbeseitigung verpflichtet sind. Dementsprechend regelt § 9 Abs. 1 EWS, dass jeder Anschlussberechtigte vorbehaltlich der Einschränkungen dieser Satzung verpflichtet ist, sein Grundstück in Erfüllung der Abwasserüberlassungspflicht nach § 53 Abs. 1c) LWG NRW an die öffentliche Abwasseranlage anzuschließen, sobald Abwasser auf dem Grundstück anfällt (Anschlusszwang). Der Anschlussnehmer ist nach § 9 Abs. 2 EWS vorbehaltlich der Einschränkungen in dieser Satzung verpflichtet, das gesamte auf dem Grundstück anfallende Abwasser (Schmutzwasser und Niederschlagswasser) in die öffentliche Abwasseranlage einzuleiten (Benutzungszwang), um seine Abwasserüberlassungspflicht nach § 53 Abs. 1c) LWG NRW (a. F.) zu erfüllen. Der Anschluss- und Benutzungszwang besteht auch für das Niederschlagswasser (§ 9 Abs. 5 Satz 1 EWS).

Diese Voraussetzungen sind gegeben. Ermessensfehler im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO liegen nicht vor.

Gemäß § 53 Abs. 1c) Satz 1 LWG NRW a. F., § 9 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5 Satz 1 EWS trifft die Kläger hinsichtlich des auf ihrem Grundstück anfallenden Niederschlagswassers eine Abwasserüberlassungspflicht gegenüber der Beklagten, das heißt, sie sind verpflichtet, ihr Grundstück an den im Jahr 2015 betriebsfertig hergestellten öffentlichen Regenwasserkanal im Q.---weg anzuschließen.

Den Klägern steht nicht ausnahmsweise nach § 53 Abs. 3a) Satz 1 LWG NRW a. F. (heute: § 49 Abs. 4 Satz 1 LWG NRW), § 9 Abs. 5 Satz 2, § 5 Abs. 2 EWS ein Anspruch auf Freistellung der Niederschlagswasserüberlassungspflicht gegen die Beklagte zu.

Der Freistellungsanspruch setzt zum einen wohl schon tatbestandlich voraus, dass der Nachweis der gemeinwohlverträglichen Versickerung oder ortsnahen Gewässereinleitung von dem Nutzungsberechtigten erbracht wird. Das Fehlen des Nachweises steht jedenfalls einer dem Nutzungsberechtigten günstigen Ermessensausübung entgegen. Dieser Nachweis kann in einer entsprechenden wasserrechtlichen Erlaubnis oder gegebenenfalls auch in einem hydrogeologischen Gutachten bestehen.

Vgl. insofern etwa OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2017 - 15 A 1357/17 -, juris Rn. 15, mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

Zum anderen hat die Gemeinde bei der Bestimmung der Art und Weise der Niederschlagswasserbeseitigung ein grundsätzlich weitreichendes, nur eingeschränkt überprüfbares (Planungs-)Ermessen. Hat sie sich für eine getrennte Entsorgung des Schmutz- und Niederschlagswassers entschieden, ist die Ablehnung der Freistellung von der Niederschlagswasserüberlassungspflicht in aller Regel bereits aus diesem Grund ermessensfehlerfrei. Die Ablehnungsentscheidung der Gemeinde ist dann mit der Folge intendiert, dass nur noch in atypischen Fallkonstellationen Raum für eine Freistellung von der Überlassungspflicht bleibt.

Vgl. wiederum etwa OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2017 - 15 A 1357/17 -, juris Rn. 17, mit weiteren Nachweisen.

Dabei ist die Freistellungsentscheidung der Gemeinde für den Übergang der Abwasserbeseitigungspflicht konstitutiv.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 2017 ‑ 15 B 49/17 -, juris Rn. 13, vom 5. März 2014 - 15 A 1901/13 -, juris Rn. 14, vom 8. Oktober 2013 - 15 A 1319/13 -, juris Rn. 10, vom 1. September 2010 - 15 A 1636/08 -, juris Rn. 13, vom 23. Juni 2010 - 15 A 2244/09 -, juris Rn. 6, und vom 24. Juni 2009 - 15 A 1187/09 -, juris Rn. 7.

Da weder die Baugenehmigung vom 18. September 1986 noch die wasserrechtliche (Versickerungs-)Genehmigung vom 27. August 1986 aus sich heraus diese Rechtsfolge auszulösen vermögen,

vgl. zur fehlenden Konzentrationswirkung der Baugenehmigung OVG NRW, Beschlüsse vom 14. April 2011 - 15 A 592/11 -, juris Rn. 8, und vom 23. Juni 2010 - 15 A 2244/09 -, juris Rn. 9; hinsichtlich des Verhältnisses einer wasserrechtlichen Genehmigung zur Freistellung siehe OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Oktober 2017 - 15 B 1093/17 -, juris Rn. 38, und vom 27. Mai 2013 - 20 A 2818/11 -, juris Rn. 9,

und außerdem eine bestimmte Entwässerungslage auch jenseits dessen allgemein keinen Bestandsschutz genießt,

Vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 1997 - 8 B 234.97 -, juris Rn. 2, und vom 12. Januar 1988 - 7 B 55.87 -, juris Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2017 - 15 A 1357/17 -, juris Rn. 27, mit weiteren Nachweisen,

kann sich eine atypische (Ausnahme-)Situation zugunsten der Kläger - unterstellt der Nachweis der gemeinwohlverträglichen Versickerung des anfallenden Niederschlagswassers ist durch die wasserrechtliche Genehmigung vom 27. August 1986 erbracht - allein aufgrund der besonderen Nebenbestimmung BA001.0 zur Baugenehmigung vom 18. September 1986 ergeben. Diese verpflichtet den Grundstückseigentümer - nach dem übereinstimmenden Verständnis der Beteiligten - zur Errichtung und zum Betrieb einer Entwässerungs- bzw. Versickerungsanlage auf dem Grundstück Q.---weg 17.

Die daran anknüpfende Annahme einer atypischen Fallgestaltung scheitert jedoch daran, dass die besagte verpflichtende Nebenbestimmung, die mit dem verfügten Anschluss- und Benutzungszwang kollidieren könnte, nicht mehr wirksam ist.

Gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG NRW bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.

Mit Blick darauf hat sich die Nebenbestimmung BA001.0 durch Zeitablauf bzw. auf andere Weise erledigt, weil sie sich mit der Herstellung eines öffentlichen Regenwasserkanals im Q.---weg im Jahr 2015 inhaltlich überholt hat.

Vgl. zu den Varianten einer Erledigung auf andere Weise: BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 -, juris Rn. 19 und 21.

Nach Lage der Dinge bestand schon im Zeitpunkt des Erlasses der Baugenehmigung zwischen der Rechtsvorgängerin der Kläger als Genehmigungsadressatin und der Beklagten Klarheit darüber, dass im Q.---weg zu einem späteren Zeitpunkt - bis zum Jahr 2022 - ein öffentlicher Regenwasserkanal installiert werden sollte. Die Nebenbestimmung zur Errichtung und zum Betrieb einer Entwässerungseinrichtung auf dem Grundstück selbst diente lediglich dazu, der Rechtsvorgängerin der Klägerin bereits zuvor im Hinblick auf die Erschließung des Grundstücks ein Baurecht zu verschaffen. In diesem Sinne wurde - wie aus dem Entwässerungsplan des Tiefbauamts der Beklagten vom 5. Oktober 1988 hervorgeht - von vornherein eine Regenwasserleitung bis zur Grundstücksgrenze zum Q.---weg hin gebaut, die für einen späteren Kanalanschluss vorgesehen war.

Da sich die in Rede stehende Nebenbestimmung zur Baugenehmigung vom 18. September 1986 damit erledigt hat, bedarf es ihres Widerrufs nach § 49 VwVfG NRW nicht mehr, um ihre Wirksamkeit zu beseitigen.

Im Weiteren liegen keine Ermessensfehler im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO vor. Insbesondere stellt sich der streitbefangene Bescheid nicht als wirtschaftlich unverhältnismäßig dar.

Die Frage nach der (Un-)Zumutbarkeit von Anschlusskosten ist grundstücksbezogen zu beantworten. Maßgeblich ist darauf abzustellen, ob die Aufwendungen für den herzustellenden Anschluss noch in einem tragbaren Verhältnis zum Verkehrswert des Grundstücks stehen. Bei einem Wohnhaus werden Anschlusskosten von etwa 25.000,- € für einen Schmutz- und Niederschlagswasseranschluss in der Regel als zumutbar angesehen werden.

Vgl. insoweit etwa OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2017 - 15 A 687/15 -, juris Rn. 65, mit weiteren Nachweisen.

Dafür, dass die Unzumutbarkeitsschwelle im Fall der Kläger erreicht werden könnte oder aus anderen Gründen von einer Unverhältnismäßigkeit der Anschlussverfügung auszugehen wäre, bestehen indessen keinerlei Anhaltspunkte.

Erweist sich mithin die Anschlussaufforderung als rechtmäßig (und daher als nicht aufzuheben), bestehen auch gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung keine Bedenken. Diese kann sich auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW stützen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, weil keiner der dort genannten Zulassungsgründe vorliegt.