OLG Köln Urteil vom 21.03.2001 – 27 UF 36/00

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung und die Anschlussberufung sind aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet; im übrigen bleiben die Rechtsmittel ohne Erfolg.

1.

Hinsichtlich des Kindesunterhalts für die gemeinsamen Töchter der Parteien M. und I. wendet der Beklagte mit der Berufung zunächst ein, das Amtsgericht habe nicht berücksichtigt, dass er sich in den vollstreckbaren Urkunden des Kreisjugendamtes vom 3. Dezember 1999 zur Zahlung von 100 % des Regelbetrages, also für M. in Höhe von 510,00 DM und für I. von 431,00 DM monatlich, abzüglich hälftigem Kindergeldanteil verpflichtet habe. Dieser Einwand war von vornherein unbegründet, weil das Amtsgericht den Beklagten "unter Einbeziehung der Verpflichtungsurkunde vom 3. Dezember 1999" verurteilt hat. Zwar mag insoweit nicht eindeutig gewesen sein, ob diese Verurteilung als Abänderung der Jugendamtsurkunde oder als Zusatzverurteilung auszulegen gewesen ist. Durch die Anschlussberufung ist die prozessuale Lage jedoch dahin geklärt, dass der Beklagte unter Abänderung der Jugendamtsurkunde zu verurteilen ist.

Bei diesen handelt es sich um vor dem Jugendamt abgegebene Verpflichtungserklärungen gemäß §§ 59 Abs. 1 Nr. 4, 60 SGB VIII. Derartige Titel werden notariellen Urkunden gleichgestellt, so dass auf diese gemäß § 323 Abs. 4 ZPO die Vorschriften der Abänderungsklage entsprechende Anwendung finden (vgl. BGH FamRZ 1984, 997 = NJW 1985, 64, 65; OLG Köln FamRZ 2000, 905; Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Auflage, § 323 Rn. 46 jeweils m. w. N.). Hat sich - wie hier - der Unterhaltsschuldner in diesen Urkunden einseitig zur Unterhaltszahlung verpflichtet, ohne dass auf Seiten der unterhaltsberechtigten Kinder ein gesetzlicher Vertreter beteiligt war, so entfaltet die entrichtete Urkunde weder prozessuale noch materiell-rechtliche Bindungen, so dass es dem Unterhaltsgläubiger freisteht, einen höheren als den titulierten Betrag zu verlangen. Das bedeutet aber nicht, dass der Unterhaltsgläubiger den erhöhten Unterhalt ausschließlich (so Zöller/Vollkommer a. a. O.) oder wahlweise im Wege der Zusatzklage (so OLG Hamm OLGR 2000, 59, 60; OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 840, 841) geltend machen könne. Der Senat neigt dazu, den Unterhaltsschuldner auf den Weg der Abänderungsklage mit der Möglichkeit einer von dem abzuändernden Titeln unabhängigen Neufestsetzung des Unterhaltes zu verweisen (in diese Richtung auch, wenngleich offenlassend BGH a. a. O.; OLG Köln NJW-RR 1993, 394). Dafür spricht der Gesichtspunkt der Rechtsklarheit. Denn die Abänderung hat zur Folge, dass der gesamte Anspruch in einem Titel tituliert wird. Nur dieser ist Grundlage der Zwangsvollstreckung; ein etwaiges weiteres Abänderungsverfahren hat nur noch diesen, nicht mehr den abgeänderten Titel zum Gegenstand.

Ob dem Unterhaltsgläubiger deswegen die Möglichkeit einer Zusatzklage verschlossen ist, bedarf vorliegend allerdings keiner Entscheidung. Sofern der Unterhaltsgläubiger seinen Antrag nicht eindeutig als Zusatzklage formuliert, ist er aus den angeführten Gründen im Zweifel jedenfalls als Abänderungsantrag auszulegen. Die Klägerin hat mit dem Anschlussberufungsantrag, in dem der von ihr geltend gemachte Gesamtunterhalt für die beiden Kinder ausdrücklich aufgeführt wird, klargestellt, dass sie den gesamten Kindesunterhalt in Abänderung der Urkunde des Kreisjugendamtes in einem Urteil tituliert haben möchte. Damit zielt ihr Klagebegehren, mit dem sie ihren ursprünglichen Antrag in sachdienlicher Weise geändert hat (§ 263 ZPO), auf eine Abänderung im Sinne des § 323 ZPO.

Im Hinblick auf den Trennungsunterhalt erhebt die Klägerin eine - mit der Anschlussberufung über den vom Amtsgericht zuerkannten Betrag hinaus erweiterte - allgemeine Leistungsklage. Sowohl in Bezug auf den Trennungsunterhalt der Klägerin als auch den Kindesunterhalt besteht keine verbindliche Unterhaltsvereinbarung. Zwar hat sich der Beklagte in der privatschriftlichen Urkunde vom 10. Mai 1999 (Bl. 5 d. A.) gegenüber der Klägerin zur Zahlung von Unterhalt an die Klägerin und die beiden Töchter in Höhe von 2.000,00 DM verpflichtet. Diese Erklärung enthält jedoch den handschriftlichen Zusatz "bis zur finanziellen Erklärung." Dem ist zu entnehmen, dass durch diese Vereinbarung die Unterhaltshöhe nicht verbindlich festgesetzt werden sollte. Die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten ist deshalb im vorliegenden Verfahren unabhängig von dieser Verpflichtungserklärung festzustellen.

Der Beklagte schuldet den beiden Töchtern Unterhalt nach § 1601 und der Klägerin nach § 1361 BGB. Der Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt ist nicht - wie mit der im Berufungsverfahren Widerklage geltend gemacht - nach §§ 1361 Abs. 4, 1579 Nr. 2 BGB verwirkt. Seine Behauptung, die Klägerin habe ihn darüber getäuscht, dass sie als Pflichtteil nach ihrem im Jahre 1997 verstorbenen Vater einen Geldbetrag von 100.000,00 DM erhalten habe, hat der Beklagte nicht bewiesen. Unstreitig hat er die Klägerin im Herbst 1999 darauf angesprochen, ob sie aus dem Nachlass des Vaters Geld erhalten habe. Anlass war unter anderem, dass sie in der Lage war, sich ein neues Auto anzuschaffen. Die weitere Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe ihm gegenüber geleugnet, 100.000,00 DM erhalten zu haben, ist indes bestritten. Nach Darstellung der Klägerin hat sie dem Beklagten mitgeteilt, dass sie nach dem Tod ihres Vaters von dessen zweiter Ehefrau 100.000,00 DM erhalten habe und mit dem Geld den Pkw sowie Urlaubsreisen mit den Kinder finanziert habe. Für seine gegenteilige Behauptung ist der Beklagte beweisfällig geblieben. Dies geht zu seinen Lasten, da er für den Verwirkungseinwand die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Auflage, Rn. 1030 m. w. N.). Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, im vorliegenden Unterhaltsverfahren von sich aus nochmals darauf hinzuweisen, dass sie einen Pflichtteilsbetrag in Höhe von 100.000,00 DM erhalten habe. Der Kläger wusste zumindest, dass eine solche Zahlung zu erwarten war. Es war daher Sache des Beklagten, im Rahmen der Verteidigung gegen die Klage diesen Umstand anzusprechen. Da der Verwirkungseinwand nicht durchgreift, ist die darauf gerichtete Widerklage abzuweisen.

Der Unterhaltsberechnung legt der Senat ein monatliches Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 5.000,00 DM zugrunde. Auf diese von der Klägerin behauptete Höhe hat bereits das Amtsgericht mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, das Einkommen des Beklagten veranschlagt. Die Sachlage hat sich im weiteren Verlaufe des Verfahrens nicht wesentlich verändert. Nach den vorliegenden Jahresabschlüssen betrugen die Gewinne, die der Beklagte in seinem Betrieb erwirtschaftete, 1997/98 92.686,73 DM, 1998/99 58.943,88 DM und 1999/2000 59.031,32 DM. Diese ausgewiesenen Gewinne sind in erheblichem Umfang durch Abschreibungen gemindert. Die Abschreibungen sind unterhaltsrechtlich indes allenfalls teilweise zu berücksichtigen. Die zu versteuernden Einkünfte eines Unterhaltspflichtigen sind in der Regel geringer als das Einkommen, nach dem sich der Unterhalt bemisst, weil eine Vielzahl von steuerspezifischen Absetzungs- und Abschreibungsmöglichkeiten unterhaltsrechtlich nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden können (BGH FamRZ 1997, 281, 283 = NJW 1997, 735). Dem durch das steuerrechtlichen Institut der Abschreibung pauschal berücksichtigten Verschleiß von Gegenständen des Anlagevermögens entspricht oft keine tatsächliche Wertminderung in Höhe des steuerlich anerkennungsfähigen Betrages, erst recht keine entsprechenden Minderung des Einkommens. Beruft sich der Unterhaltsschuldner, der eine Beschränkung seiner Leistungsfähigkeit behauptet, auf sein steuerpflichtiges Einkommen, so braucht er zwar nicht sämtliche Belege vorzulegen, durch die gegenüber der Steuerbehörde die behaupteten Aufwendungen glaubhaft zu machen sind. Er muss jedoch seine Annahmen und behaupteten Aufwendungen im einzelnen so darstellen, dass die allein steuerlich beachtlichen Aufwendungen von solchen, die unterhaltsrechtlich von Bedeutung sind, abgegrenzt werden können (BGH FamRZ 1980, 770 = NJW 1980, 2083; FamRZ 1998, 357, 359; OLG Koblenz FamRZ 2000, 605, 606; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 947; ferner Haußleiter in: Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Auflage, § 1 Rn. 121 ff.). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Beklagten nicht. Den von ihm vorgelegten Unterlagen lässt sich nicht entnehmen, dass die behaupteten steuerlichen Abschreibungen unterhaltsrechtlich relevant sind. Auch zu den von der Klägerin erhobenen konkreten Einwendungen hat er nicht substantiiert Stellung genommen. Dies geht zu seinen Lasten. Denn es ist Sache des Unterhaltsschuldners, sein unterhaltspflichtiges Einkommen aus selbständiger Tätigkeit konkret darzutun. Behauptet der Unterhaltsgläubiger monatliche Einkünfte des Unterhaltsschuldners in bestimmter Höhe, so kann diese Behauptung als unstreitig behandelt werden, wenn der Unterhaltsschuldner nicht aufgrund seiner Gewinn- und Verlustrechnungen substantiiert dartut, dass ihm das behauptete Einkommen nicht zur Verfügung steht (Haußleiter a. a. O. § 6 Rn. 722 und § 1 Rn. 132 und 148). Da das Bestreiten des Beklagten diesen Anforderungen nicht genügt, ist entsprechend der Behauptung der Klägerin von einem monatlichen Nettoeinkommen von 5.000,00 DM auszugehen.

Der Einwand des Beklagten, einkommensmindernd sei zu berücksichtigen, dass die beiden Kinder der Parteien wöchentlich von freitags bis sonntags im Haushalt des Beklagten lebten, greift ebenfalls nicht durch. Etwaige Kosten der Ausübung des Umgangsrechtes können weder unmittelbar im Wege einer Erstattung noch mittelbar im Wege einer Einkommensminderung geltend gemacht werden. Dies gilt grundsätzlich sowohl gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind als auch gegenüber dem unterhaltsberechtigten Ehegatten (BGH FamRZ 1995, 215 = NJW 1995, 717; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 994). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Kosten dem Umgangsberechtigten schlechthin unzumutbar sind und dazu führen, dass er das Umgangsrecht nicht oder nur in eingeschränktem Umfang ausüben könnte (BGH a. a. O.). Diese Voraussetzungen sind beim Beklagten ersichtlich nicht erfüllt.

Bei der Klägerin ist bis zum Januar 2001 kein Einkommen zu berücksichtigen. Zinseinkommen aus dem nach dem Tod ihres Vaters erhaltenen Pflichtteilsbetrag von 100.000,00 DM hat sie nicht bezogen. Sie hat im einzelnen dargelegt, dass sie von diesem Geld 68.250,00 DM zum Zwecke der Altersvorsorge in Anteilen an Immobiliengesellschaften angelegt hat. Dies habe sich jedoch als eine Fehlinvestition erwiesen, aus der sie keine Erträge erwirtschafte. Den Restbetrag von 31.750,00 DM habe sie für den Erwerb eines Pkw und für Urlaubsreisen mit den Kindern ausgegeben. Fiktive Einkünfte könnten der Klägerin nur zugerechnet werden, wenn ihr im Hinblick auf die Verwendung des Pflichtteilsbetrages ein mutwilliges Verhalten im Sinne unterhaltsbezogener Leichtfertigkeit vorgeworfen werden könnte (BGH FamRZ 1988, 145, 150 = NJW-RR 1988, 514; OLG Hamm, NJW-RR 1998, 724; FamRZ 1999, 516; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 502 und 503 a. E.; Haußleiter a. a. O. § 1 Rn. 328). Dies ist nicht der Fall. Die von der Klägerin gewählte Verwendung des Geldes war auch unter unterhaltsrechtlichen Gesichtspunkten vertretbar, jedenfalls nicht leichtfertig.

Ab dem 1. Februar 2001 geht die Klägerin einer angemessenen Teilzeiterwerbstätigkeit als Pflegehelferin nach. Aus dieser bezieht sie ein Bruttogehalt in Höhe von 1.500,00 DM das sich unter Einbeziehung der jährlich ausgezahlten Gratifikation von 1.334,30 DM und einer jährlichen Zulage von 300,00 DM auf 1.637,00 DM beläuft. Daraus errechnet sich nach Steuerklasse I/2 und unter Berücksichtigung der sozialversicherungsrechtlichen Abzüge ein monatliches Nettoeinkommen von etwa 1.300,00 DM. Da die Klägerin schon während der Ehe erwerbstätig war und im Betrieb des Beklagten mitgearbeitet hat, ist dieses Einkommen eheprägend und daher im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen.

5. Daraus ergeben sich folgende Unterhaltsberechnungen:

aa. Auf der Grundlage eines monatlichen Nettoeinkommens des Beklagten von 5.000,00 DM ist der Unterhalt des Kindes M. aus der Einkommensgruppe 8 und der Altersstufe 3 der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen. Der Tabellenbetrag beläuft sich auf 765,00 DM, der um das hälftige Kindergeld zu kürzen ist. Demnach ergibt sich für 1999 ein Zahlbetrag von 640,00 DM (765,00 DM abzüglich 125,00 DM) und ab Januar 2000 ein solcher von 630,00 DM (765,00 DM - 135,00 DM). Der Kindesunterhalt für I. ist ebenfalls aus der Einkommensgruppe 8 jedoch der Altersstufe 2 zu entnehmen. Der Tabellenbetrag beläuft sich auf 647,00 DM abzüglich hälftigen Kindergeldanteil. Hiernach beträgt der Zahlbetrag 1999 522,00 DM (647,00 DM abzüglich 125,00 DM) und ab Januar 2000 512,00 DM (647,00 DM abzüglich 135,00 DM).

Ab Mai 2000 ist der Beklagte einem weiteren Kind aus der Altersstufe 1 unterhaltspflichtig. Dies rechtfertigt es, den Kindesunterhaltsbetrag anstelle der Einkommensgruppe 8 nach der Einkommensgruppe 7 zu bemessen. Dadurch verändern sich die geschuldeten Unterhaltsbeträge wie folgt:

Für M. ergibt sich ein Tabellenbetrag von 725,00 DM und Abzug des hälftigen Kindergeldes von 135,00 DM ein Zahlbetrag von 590,00 DM. Hinsichtlich I. beträgt der Tabellenunterhalt 613,00 DM, der um das hälftige Kindergeld von 135,00 DM gekürzt einen Zahlungsbetrag von 478,00 DM ergibt. Auf diese Beträge ist der vom Amtsgericht zuerkannte Kindesunterhalt herabzusetzen, da der Beklagte mit der Berufung lediglich eine Verurteilung in Höhe von 516,00 DM (375,00 DM + 141,00 DM) und 448,00 DM (296,00 DM + 152,00 DM) hinnimmt.

bb. Der Trennungsunterhalt der Klägerin berechnet sich wie folgt:

Für die Zeit bis einschließlich April 2000 beträgt der Unterhalt:

Nettoeinkommen des Beklagten 5.000,00 DM

Tabellenunterhalt M. - 765,00 DM

Tabellenunterhalt I. - 647,00 DM

bereinigtes Nettoeinkommen 3.588,00 DM

abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus 512,57 DM

Endsumme 3.075,43 DM.

Davon steht der Klägerin die Hälfte als Trennungsunterhalt, mithin 1.537,72 DM je Monat zu.

Ab Mai 2000 ist wie folgt zu berechnen:

Nettoeinkommen des Beklagten 5.000,00 DM

Tabellenunterhalt M. - 725,00 DM

Tabellenunterhalt I. - 613,00 DM

Tabellenunterhalt weiteres Kind - 505,00 DM

bereinigtes Einkommen 3.157,00 DM

abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus 451,00 DM

Summe 2.706,00 DM

hälftiger Unterhaltsanspruch 1.353,00 DM.

Davon macht die Klägerin für die Zeit ab Mai 2000 allerdings lediglich einen Betrag 1.309,00 DM geltend.

Ab dem 1. Februar 2001 muss sich die Klägerin im Wege der Differenzmethode das monatliche Nettoeinkommen aus ihrer Erwerbstätigkeit in Höhe von 1.300,00 DM anrechnen lassen. Dies ergibt einen monatlichen Unterhaltsanspruch von:

(3.157,00 DM - 1.300,00 DM) x 3/7 = 795,00 DM.

Für die Berechnung des Unterhaltsrückstandes gilt folgendes: Nach § 1613 Abs. 1 BGB kann für die Vergangenheit Unterhalt nur von dem Zeitpunkt an gefordert werden, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruches zur Auskunft aufgefordert, in Verzug gesetzt oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Der Beklagte wurde mit Schreiben vom 12. Juni 1999 zu erhöhten Unterhaltszahlungen aufgefordert. Für die beiden Kinder wurde unter Berücksichtigung des hälftigen Kindergeldes ein Gesamtunterhaltsbetrag von 1.139,00 DM und für die Klägerin ein Unterhalt in Höhe von 1.654,71 DM gefordert. Dem stehen ab Juli 1999 bis einschließlich Dezember 1999 errechnete Kinderunterhaltsbeträge von 640,00 DM und 522,00 DM, also zusammen 1.162,00 DM gegenüber. Das ergibt aufgrund der niedrigeren Einforderungen in Bezug auf des Kindesunterhalt eine Quote von 98 % (1.139,00 DM : 1.162,00 DM). Unter Berücksichtigung dieser Quote beläuft sich der Unterhaltsanspruch für M. auf 627,20 DM (640,00 DM x 98 %) und für I. auf 511,56 DM (522,00 DM x 98 %). Dementsprechend ergeben sich Zahlungspflichten des Beklagten für die Zeit von Juli bis einschließlich Dezember 1999 von:

Zahlbetrag M. 627,20 DM

Zahlbetrag I. 511,56 DM

Unterhalt Klägerin 1.537,72 DM

Gesamtbetrag 2.676,48 DM.

Die Höhe der Inverzugsetzung betreffend den Kindesunterhalt ist auch für den Zeitraum von Januar bis April 2000 zu beachten. Den aufgrund des erhöhten Kindergeldes niedrigeren Zahlungsverpflichtungen von 630,00 und 512,00 DM, zusammen 1.142,00 DM, steht einer Anforderungen in Höhe von 1.139,00 DM gegenüber, was einer Quote von 99,74 % entspricht (1.139,00 DM : 1.142,00 DM). Bei dieser Quote ergibt sich ein Zahlbetrag für M. von 628,36 DM (630,00 DM x 99,74 %) und für I. von 510,67 DM (512,00 DM x 99,74 %). Danach betragen die Unterhaltsverpflichtungen des Beklagten für diesen Zeitraum:

Zahlbetrag M. 628,36 DM

Zahlbetrag I. 510,67 DM

Unterhalt Klägerin 1.537,72 DM

Zahlungsverpflichtung insgesamt 2.676,75 DM.

Für den Folgezeitraum wirkt sich die Höhe der Inverzugsetzung nicht mehr aus, da die Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Kindern zusammen lediglich 1.068,00 DM betragen und damit unterhalb des angeforderten Betrages liegen. Für den Zeitraum von April bis Mai 2000 ergibt sich daher folgende monatliche Zahlungsverpflichtung:

Zahlbetrag M. 590,00 DM

Zahlbetrag I. 478,00 DM

Unterhalt der Klägerin

(entsprechend dem Klageantrag) 1.309,00 DM

Gesamt 2.377,00 DM.

Insgesamt schuldete der Beklagte in dem Zeitraum vom 1. Juli 1999 bis 31. Juli 2000

6 x 2.676,48 DM 16.058,88 DM

4 x 2.676,75 DM 10.707,00 DM

3 x 2.377,00 DM 7.131,00 DM

Summe 33.896,88 DM.

In diesem Zeitraum hat der Beklagte 25.250,00 DM an Unterhalt geleistet (10 x 2.000,00 DM und 3 x 1.750,00 DM).

Damit ergibt sich für den genannten Zeitraum der tenorierte Unterhaltsrückstand von 8.646,88 DM.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 8, 711, 713 ZPO.

Berufungsstreitwert:

Kindesunterhalt: M. 1.644,00 DM (12 x 137,00 DM) (das ist die Differenz zwischen dem vom Amtsgericht über den Unterhalt, der in der Jugendamtsurkunde tenoriert ist, zuerkannten weiteren Unterhalt von 278,00 DM und dem vom Beklagten hingenommenen Betrag von 141,00 DM).

Kindesunterhalt: I. 1.248,00 DM (Differenz zwischen 256,00 DM und 152,00 DM, siehe oben)

Anschlussberufung Trennungsunterhalt der Klägerin: 6.168,00 DM (12 x 1.309,00 DM abzüglich 795,00 DM)

Widerklage: 9.540,00 DM (12 x 795,00 DM)

Unterhaltsrückstand: 1.298,00 DM (2 x (2.699,00 DM - 2.000,00 DM) - 250,00 DM)

Berufungsstreitwert insgesamt 19.858,00 DM