OLG Hamm Urteil vom 16.11.2023 – 4 U 107/23

Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das am 22.03.2023 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Bochum – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Verfügungsbeklagte wird im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen zu Wettbewerbszwecken mit den nachfolgenden Angaben zu werben und/oder werben zu lassen:

„Erschwerend kommt die aktuelle Rechtslage hinzu: Die Wasserdesinfektionsmittel Deiner/Ihrer Dentaleinheiten (Wasserstoffperoxid/H2O2 und Biguanidin) sind unter der Biozidverordnung EU Nr. 528/2012 nicht mehr verkehrsfähig und dürfen zur Wasserdesinfektion nicht mehr eingesetzt werden.“,

„Außerdem rät das RKI von einer in über 95% aller Praxen verbreiteten Wirkstoffgruppe ab und trifft neue Kat. II Vorgaben (Bundesgesundheitsbl. 2020 63:484-501).“,

wenn dies geschieht wie in dem als Anlage A vorgelegten Schreiben vom 01.02.2023 (Blatt 47 der zweitinstanzlichen elektronischen Gerichtsakte) sowie dem als Anlage B vorgelegten inhaltsgleichen Auszug aus dem Internetauftritt der Verfügungsbeklagten (Blatt 48-66 der zweitinstanzlichen elektronischen Gerichtsakte).

Der Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf und an den Geschäftsführern der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist.

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Verfügungskläger zu ¼ und die Verfügungsbeklagte zu ¾.

G r ü n d e:

A.

Von einer Sachverhaltsdarstellung wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

B.

Die – nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgte – Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verfügungsbeklagten am 01.10.2023 steht der Verkündung des vorliegenden Urteils nicht entgegen (§ 249 Abs. 3 ZPO).

C.

Die – zulässige – Berufung des Verfügungsklägers ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unbegründet.

I.   Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Insbesondere ist der Verfügungskläger nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG antragsbefugt. Der Verfügungskläger handelt auch nicht rechtsmissbräuchlich (§ 8c Abs. 1 UWG).

II.      Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet. Es besteht ein Verfügungsgrund, Verfügungsansprüche stehen dem Verfügungskläger indes nur in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zu.

1.   Verfügungsgrund

Die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 1 UWG ist nicht widerlegt. Der Verfügungskläger hat durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung eines seiner Vorstandsmitglieder glaubhaft gemacht, dass er, der Verfügungskläger, erst seit dem 23.02.2023 Kenntnis von den hier verfahrensgegenständlichen Werbeaussagen der Verfügungsbeklagten hat. Dass die für den Verfügungskläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht als Unterbevollmächtigte auftretende Rechtsanwältin E. aufgrund ihrer anwaltlichen Tätigkeit für einen am vorliegenden Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten möglicherweise bereits zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von den verfahrensgegenständlichen Werbeaussagen hatte, ist ohne Belang; diesen früheren Kenntnisnahmezeitpunkt muss sich der Verfügungskläger nicht zurechnen lassen.

2.   Verfügungsansprüche

a)   Verfügungsantrag zu 1.

Der mit diesem Verfügungsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht nicht.

aa) Der geltend gemachte Anspruch findet keine Grundlage in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG. Die Werbeaussage, die Gegenstand dieses Verfügungsantrages ist, beschreibt in allgemein gehaltenen, wenn auch durchaus plakativen Formulierungen die nachteiligen Konsequenzen für den Zahnarzt und dessen Patienten im Falle einer Verkeimung der vom Zahnarzt eingesetzten Dentaleinheiten. Dass diese Beschreibung inhaltlich unzutreffend ist, hat der Verfügungskläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Werbeaussage nimmt auch nicht Bezug auf die vom Verfügungskläger als irreführend angegriffene Werbeaussage, die Gegenstand des Verfügungsantrages zu 2. ist.

bb) Als Anspruchsgrundlage kommt im Übrigen allenfalls noch die Regelung in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 4a Abs. 1 Satz 1 UWG in Betracht. Die hier in Rede stehende Werbeaussage stellt indes keine „aggressive geschäftliche Handlung“ dar. Von vornherein verfehlt ist insoweit der Hinweis des Verfügungsklägers auf die Bestimmung in § 4a Abs. 2 Satz 2 UWG, denn die verfahrensgegenständliche Werbung richtet sich nicht an Verbraucher im Sinne des § 2 Abs. 2 UWG, sondern an Personen (namentlich an Zahnärzte), die im Rahmen ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit mit den Anforderungen an den hygienischen Betrieb von Dentaleinheiten befasst sind. Gegenüber diesem Personenkreis, der aufgrund seiner Ausbildung und Berufserfahrung fraglos in der Lage ist, Aussagen zu den Folgen von Hygienemängeln in einer Zahnarztpraxis zu bewerten und inhaltlich einzuordnen, stellt sich die hier in Rede stehende Werbeaussage auch noch nicht als Belästigung, Nötigung oder unzulässige Beeinflussung im Sinne des § 4a Abs. 1 Sätze 2 und 3 UWG dar.

b)   Verfügungsantrag zu 2.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch findet seine Grundlage in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 UWG.

Dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Werbeaussage, die ersichtlich dazu dienen soll, die von der Verfügungsbeklagten vertriebenen Produkte durch den Hinweis auf die mangelnde Verkehrsfähigkeit von Konkurrenzprodukten, die Wasserstoffperoxid und/oder Biguanidin enthalten, besonders herauszustellen, nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern der Sache nach um die Äußerung einer Rechtsauffassung handelt, steht ihrer Einordnung als irreführende geschäftliche Handlung nicht von vornherein entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2017 – I ZR 113/16 – [Reisewerte], juris; BGH, Urteil vom 25.04.2019 – I ZR 93/17 – [Prämiensparverträge], juris).

Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, die mit der verfahrensgegenständlichen Werbeaussage geäußerte Rechtsauffassung sei inhaltlich zutreffend. Ihre Werbeaussage beziehe sich auf die Nutzung von Desinfektionsmitteln zur

Desinfektion des in Dentaleinheiten befindlichen Betriebswassers (also zur Aufrechterhaltung der Wasserqualität), die dadurch erfolge, dass diesem Betriebswasser stets eine gewisse Menge Desinfektionsmittel beigegeben werde, und die fachlich und praktisch von der Desinfektion (Biofilmentfernung) der Innenseiten der wasserführenden Teile der Dentaleinheit (Rohre, Schläuche, Tankbehälter) zu unterscheiden sei. Die Nutzung von Desinfektionsmitteln zur Desinfektion des in Dentaleinheiten befindlichen Betriebswassers unterfalle den Regelungen der VO (EU) Nr. 528/2012 (BiozidVO), es existiere indes kein Desinfektionsmittel mit den Wirkstoffen Wasserstoffperoxid und/oder Biguanidin, das für den Verwendungszweck „Desinfektion des in Dentaleinheiten befindlichen Betriebswassers“ nach den Regelungen der BiozidVO verkehrsfähig sei. Die Abgrenzungsregelung in Art. 2 Abs. 2 BiozidVO führe hier nicht zur Unanwendbarkeit der BiozidVO, denn die Nutzung von Desinfektionsmitteln zur Desinfektion des in Dentaleinheiten befindlichen Betriebswassers werde nicht von den Vorschriften der VO (EU) 2017/745 (MedizinprodukteVO) erfasst: Insoweit seien Desinfektionsmittel keine originären Medizinprodukte im Sinne des Art. 2 Nr. 1 Satz 1 MedizinprodukteVO; da es sich bei dem Betriebswasser in der Dentaleinheit ebenfalls nicht um ein Medizinprodukt, sondern lediglich um „sonstiges Wasser“ handele, könnten Desinfektionsmittel zur Desinfektion dieses Betriebswassers auch nicht als Medizinprodukte im Sinne des Art. 2 Nr. 1 Satz 2 MedizinprodukteVO oder als „Zubehör eines Medizinprodukts“ im Sinne des Art. 2 Nr. 2 MedizinprodukteVO qualifiziert werden.

Ob die im vorstehenden Absatz wiedergegebene Rechtsauffassung der Verfügungsbeklagten zutrifft, kann dahinstehen. Die verfahrensgegenständliche Werbeaussage erweist sich nämlich bereits aus anderen Gründen, auf die der Senat die Parteien in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen hat, als irreführend. Irreführend sind rechtliche Ausführungen dann, wenn ein Unternehmer eine eindeutige Rechtslage behauptet, die tatsächlich nicht besteht, sofern der angesprochene Kunde die Aussage nicht als Äußerung einer Rechtsansicht, sondern als Feststellung versteht (BGH, Urteil vom 25.04.2019 – I ZR 93/17 – [Prämiensparverträge], juris, Rdnr. 32 m.w.N.). Dies ist hier der Fall: Die von der verfahrensgegenständlichen Werbeaussage angesprochenen Kunden können diese Aussage angesichts ihrer einschränkungslosen Formulierung nur als Feststellung einer eindeutigen, der Auffassung sowie der Verwaltungs- und Entscheidungspraxis der zuständigen Behörden und Fachgerichte entsprechenden Rechtslage verstehen. Eine derart eindeutige Rechtslage besteht indes nicht. Die im vorstehenden Absatz wiedergegebene Rechtsauffassung der Verfügungsbeklagten erscheint zwar durchaus nachvollziehbar und vertretbar und lässt sich auch auf eine entsprechende Aussage der European Chemicals Agency (ECHA) in ihrer – rechtlich allerdings nicht verbindlichen – „Guidance on the Biocidal Products Regulation, Volume II: Efficacy, Parts B+C: Assessment and  Evaluation,  Version  5.0,  November  2022“  (dort  Seite 138 [=Blatt 1399 der erstinstanzlichen elektronischen Gerichtsakte]) stützen. Eine entsprechende Verwaltungs- und Entscheidungspraxis der zuständigen

Behörden und Fachgerichte in Deutschland – oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union – lässt sich indes nicht feststellen. Im Gegenteil: Das Verwaltungsgericht Minden hat noch in einer aktuellen Entscheidung aus dem Jahr 2022 (VG Minden, Urteil vom 15.03.2022 – 7 K 3145/20 –, juris, Rdnr. 44) ausdrücklich ausgeführt, „die zahnärztliche Behandlungseinheit einschließlich des innen befindlichen Betriebswassers“ seien „unzweifelhaft Medizinprodukte“, und damit eine Rechtsauffassung vertreten, die der Rechtsauffassung der Verfügungsbeklagten im Ergebnis diametral entgegensteht.

Die Irreführung durch die Verfügungsbeklagte ist geschäftlich relevant im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG. Sie ist geeignet, die von der Werbeaussage angesprochenen (potentiellen) Kunden von einer näheren Befassung mit Produkten von Mitbewerbern der Verfügungsbeklagten, die Wasserstoffperoxid und/oder Biguanidin enthalten, abzuhalten.

Gesichtspunkte, die geeignet wären, die aufgrund des begangenen Wettbewerbsverstoßes tatsächlich zu vermutende Wiederholungsgefahr auszuräumen, waren zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht ersichtlich. Auch die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verfügungsbeklagten hat die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lassen: Es ist theoretisch nicht ausgeschlossen, dass das Insolvenzverfahren zur vollständigen Befriedigung aller Gläubiger führt und die Verfügungsbeklagte ihre geschäftliche Tätigkeit nach dem Abschluss des Insolvenzverfahrens wieder aufnimmt.

c)   Verfügungsantrag zu 3.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch findet seine Grundlage ebenfalls in

§ 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 UWG.

Der angesprochene Verkehr versteht die Werbeaussage, die Gegenstand dieses Verfügungsantrages ist und sich sowohl in dem verfahrensgegenständlichen Werbeschreiben als auch im Internetauftritt der Verfügungsbeklagten unmittelbar nach der und im selben Absatz wie die Werbeaussage, die den Gegenstand des Verfügungsantrages zu 2. bildet, befindet und überdies durch ihre Formulierung („Außerdem…“) auch sprachlich an diese Werbeaussage anschließt, als inhaltliche Ergänzung und Bekräftigung derjenigen Werbeaussage, die den Gegenstand des Verfügungsantrages zu 2. bildet. Der Verkehr versteht diese Aussage dahin, dass das RKI von der Verwendung von Wasserdesinfektionsmitteln, die Wasserstoffperoxid und/oder Biguanidin enthalten, abrät. Tatsächlich trifft das RKI in der angegebenen Publikation aber keine derartige Aussage.

Die Irreführung durch die Verfügungsbeklagte ist geschäftlich relevant im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG. Sie ist geeignet, die von der Werbeaussage angesprochenen

(potentiellen) Kunden von einer näheren Befassung mit Produkten von Mitbewerbern der Verfügungsbeklagten, die Wasserstoffperoxid und/oder Biguanidin enthalten, abzuhalten.

Gesichtspunkte, die geeignet wären, die aufgrund des begangenen Wettbewerbsverstoßes tatsächlich zu vermutende Wiederholungsgefahr auszuräumen, sind nicht ersichtlich.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 97 Abs. 1 ZPO. Bei der Ermittlung der Kostenquote hat der Senat das besondere Gewicht des Verfügungsantrages zu 2. berücksichtigt.