OLG Hamm Urteil vom 09.02.2017 – 2 U 24/15

Die Berufung der Klägerin gegen das am 20.06.2014 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist, ebenso wie das angefochtene Urteil des Landgerichts, vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die in Deutschland ansässige Klägerin verlangt von der ebenfalls in Deutschland ansässigen Beklagten die Erstattung der im Rahmen eines Kaufs gezahlten Umsatzsteuer (USt).

Die Beklagte verkaufte der Klägerin eine Maschine und lieferte die Maschine letztlich nach Antwerpen (Belgien) auf ein Schiff. Dort übernahm ein von der Klägerin beauftragter Frachtführer die Maschine und führte sie im Auftrag der Klägerin per Schiff in den Iran zum Endkunden der Klägerin aus. Die Beklagte erteilte der Klägerin eine Rechnung in Höhe von 701.900,- € netto zzgl. 19 % MwSt (133.361,- €), die von der Klägerin bezahlt wurde. Den vereinnahmten USt-Betrag führte die Beklagte an das für sie zuständige Finanzamt ab. Als der Klägerin aufgrund einer bei ihr durchgeführten Umsatzsteuersonderprüfung der Vorsteuerabzug aus dieser Rechnung versagt wurde, machte sie gegenüber der Beklagten geltend, dass diese in ihrer Rechnung die USt zu Unrecht angesetzt habe.

Mit ihrer vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Rückerstattung des USt-Betrags unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte den USt-Betrag nicht ohne rechtlichen Grund erlangt habe. Die Beklagte habe der Klägerin die USt zu Recht in Rechnung gestellt. Die Lieferung habe gem. § 1 I Nr. 1 UStG grundsätzlich der USt unterlegen. Ein Befreiungstatbestand gem. § 4 UStG habe nicht vorgelegen. Der Vorgang sei weder als Ausfuhrlieferung noch als innergemeinschaftliches Verbringen noch als innergemeinschaftliche Lieferung anzusehen. Wegen der Feststellungen des Landgerichts, seiner Entscheidungsgründe und der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird auf das am 20.06.2014 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster Bezug genommen. Dabei ist zur Klarstellung Folgendes zu ergänzen:

Bei Abschluss des Kaufvertrags ist die Klägerin ausweislich ihres Schreibens vom 26.09.2012 (Bl. 228 d.A.) unter ihrer deutschen Umsatzsteuer-Identifikationsnummer gegenüber der Beklagten aufgetreten.

Eine belgische Umsatzsteuer-Identifikationsnummer hat die Klägerin der Beklagten zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt.

Die Klägerin hat den Erwerb der Maschine in Belgien nicht deklariert und nicht versteuert.

Die Versagung des Vorsteuerabzugs bei der Klägerin und die USt-Festsetzung bei der Beklagten sind inzwischen jeweils bestandskräftig.

Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie verfolgt mit näheren Ausführungen ihre erstinstanzliche Klageforderung (inklusive 1.087,45 € vorgerichtliche Anwaltskosten) weiter.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 134.448,45 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 133.361,00 € seit dem 14.06.2013 und auf 1.087,45 € seit dem 19.09.2013.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 812 I 1, 1. Alt. BGB auf Rückerstattung des in der Rechnung der Beklagten vom 15.02.2013 (Bl. 47 d.A.) ausgewiesenen und von der Klägerin bezahlten USt-Betrags in Höhe von 133.361,00 €.

Die Beklagte hat den USt-Betrag nicht ohne rechtlichen Grund erlangt.

Maßgeblich ist insoweit die Vereinbarung in § 5 des Kaufvertrags (Bl. 195 d.A.). Danach war ein Nettopreis vereinbart und hatte sich die Beklagte die zusätzliche Berechnung der deutschen USt „entsprechend den Bedingungen des deutschen Steuerrechts“ vorbehalten. Von diesem Vorbehalt hat die Beklagte Gebrauch gemacht, indem sie in ihrer Rechnung vom 15.02.2013 die USt angesetzt hat. Dies wäre nur dann zu Unrecht geschehen und die Klägerin hätte demzufolge nur dann die USt rechtsgrundlos geleistet, wenn die Beklagte die Lieferung nach dem deutschen Steuerrecht als umsatzsteuerfrei hätte behandeln können. Diese Voraussetzung, für welche die Klägerin als Bereicherungsgläubigerin die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist nicht erfüllt.

Die Voraussetzungen für eine umsatzsteuerbare Lieferung i.S.v. § 1 I Nr. 1 UStG liegen vor. Die Beklagte hat die Maschine nach Antwerpen transportieren lassen und der Klägerin dort die Verfügungsmacht daran verschafft, indem sie die Maschine dem von der Klägerin beauftragten Frachtführer übergeben hat (§ 3 I UStG). Die Beklagte hat dabei im Rahmen ihres Unternehmens gehandelt. Die Lieferung erfolgte entgeltlich. Die Lieferung gilt gem. § 3 VI 1 UStG als im Inland ausgeführt, weil die Versendung in Deutschland begonnen hat.

In den Fällen des § 1 I Nr. 1 UStG ist der leistende Unternehmer gem. § 13a I Nr. 1 UStG der Steuerschuldner, hier also die Beklagte.

Die Lieferung war nicht umsatzsteuerfrei. Ein Steuerbefreiungstatbestand nach § 4 UStG lag nicht vor.

1) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht ein steuerfreies „innergemeinschaftliches Verbringen“ i.S.v. § 4 Nr. 1 b) i.V.m. § 6a Abs. 2  i.V.m. § 3 Abs. 1a UStG verneint. Denn erforderlich ist u.a., dass das Verbringen durch einen Unternehmer (hier die Beklagte) zu seiner Verfügung erfolgt, d.h. der Gegenstand muss sich auch bei Beendigung der Beförderung oder Versendung im Bestimmungsland (hier Belgien) weiterhin in der Verfügungsmacht des Unternehmers (hier der Beklagten) befinden (Bunjes, UStG, 15. Aufl., § 6a, Rn. 44). Steht dagegen – wie hier – der Abnehmer (hier die Klägerin) schon bei Beginn der Warenbewegung fest, handelt es sich nicht um ein innergemeinschaftliches Verbringen, sondern um eine Lieferung (Sölch/Ringleb/Martin, UStG, Stand: September 2016, § 3, Rn. 178, 180). Dies ist zwischen den Parteien auch unstreitig. Dementsprechend besteht zwischen den Parteien auch Einigkeit, dass jedenfalls die Begründung, mit der in dem USt-Sonderprüfungsbericht vom 17.06.2013 (Bl. 48 ff. d.A.) ein unberechtigter Steuerausweis durch die Beklagte angenommen und ein Vorsteuererstattungsanspruch der Klägerin verneint worden ist, falsch war.

2) Zu Recht hat das Landgericht auch eine steuerfreie „Ausfuhrlieferung“ i.S.v. § 4 Nr. 1 a) i.V.m. § 6 UStG verneint.

Auch insoweit bestehen gegen die Feststellungen und die Würdigung des Landgerichts keine konkreten Zweifel i.S.d. § 529 I Nr. 1 ZPO.

a) Vorauszuschicken ist, dass die Klägerin in der Berufungsbegründung gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts keinen konkreten Berufungsangriff geführt hat. Mit den Ausführungen des Landgerichts zu dem Gesichtspunkt der Ausfuhrlieferung hat sich die Klägerin weder in der Berufungsbegründung noch in einem nachfolgenden Schriftsatz auseinandergesetzt. Vielmehr hat sich die Klägerin in der II. Instanz erst im Senatstermin vom 09.02.2017 und damit lange nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist auf das Vorliegen einer steuerfreien Ausfuhrlieferung berufen und damit einen in der Berufungsbegründung nicht mehr weiterverfolgten Argumentationsstrang aus der I. Instanz wieder aufgegriffen.

b) Abgesehen davon teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass eine Ausfuhrlieferung der Beklagten i.S.v. § 6 I 1 Nr. 1 UStG nach den Gesamtumständen nicht vorlag.

Die Beklagte hat die Maschine nur innerhalb der EU an die Klägerin als Abnehmerin nach Belgien geliefert und nicht in ein Drittland. Damit hatte die Beklagte ihre vertragliche Verpflichtung („FOB ANTWERP“) gegenüber der Klägerin vollständig erfüllt. Die anschließende Auslieferung der Maschine in den Iran als Drittland an ihren eigenen iranischen Abnehmer hat die Klägerin in eigener Verantwortung durchgeführt; dies ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Ausfuhrdokumenten (Bl. 60 – 72 d.A.), in denen die Klägerin als „Versender/Ausführer“ aufgeführt ist.

Es lag kein „gebrochener“ Transport in dem Sinne vor, dass sich die Beklagte und die Klägerin den Transport in den Iran geteilt hätten, sondern es handelte sich um zwei rechtlich getrennt zu betrachtende Lieferungen, nämlich erstens die Lieferung der Beklagten an ihre Abnehmerin (Klägerin) nach Belgien und zweitens die Lieferung der Klägerin an ihren eigenen Abnehmer in den Iran.

Außerdem wäre auch dann, wenn man eine „gebrochenen Beförderung oder Versendung“ der Maschine unterstellen würde, eine steuerfreie Ausfuhrlieferung der Beklagten zu verneinen. Denn in den Fällen, in denen der Abnehmer (hier die Klägerin) den Gegenstand der Lieferung im Rahmen seines Teils der Lieferstrecke in das Drittlandsgebiet (hier den Iran) befördert oder versendet, müssen die Voraussetzungen des § 6 I 1 Nr. 2 UStG erfüllt sein (vgl. Ziffer 6.1. Abs. 3a S. 3 des Umsatzsteueranwendungserlasses), d.h. zur Gewährleistung der Steuerfreiheit muss es sich um einen ausländischen Abnehmer handeln (Bunjes, UStG, 15. Aufl., § 6, Rn. 39 a.E.). Dies trifft auf die in Deutschland ansässige Klägerin nicht zu.

Im Übrigen hat der Steuerberater der Klägerin erst nachträglich mit E-Mail vom 13.08.2013 (Bl. 59 d.A.) dem Wirtschaftsprüfer der Beklagten die Ausfuhrunterlagen der Klägerin aus März 2013 (Bl. 60 ff. d.A.) vorgelegt. Auch dies spricht dagegen, dass die Beklagte die Lieferung als eigene steuerfreie Ausfuhrlieferung hätte behandeln und ihre Rechnung ohne USt-Ausweis hätte erteilen können.

c) Eine Ausfuhrlieferung i.S.v. § 6 I 1 Nr. 2 UStG lag schon deshalb nicht vor, weil es sich bei der in Deutschland ansässigen Klägerin – wie gesagt - nicht um einen ausländischen Abnehmer handelte.

3) Die Lieferung der Beklagten an die Klägerin stellte auch keine steuerfreie „innergemeinschaftliche Lieferung“ i.S.v. § 4 Nr. 1 b) i.V.m. § 6a UStG dar.

Die Voraussetzungen der innergemeinschaftlichen Lieferung sind in § 6a Abs. 1 UStG geregelt.

a) § 6a Abs. 1 Nr. 1 UStG ist erfüllt, weil die Beklagte die Maschine von Deutschland aus in das übrige Gemeinschaftsgebiet, nämlich nach Belgien, versendet hat.

b) § 6a Abs. 1 Nr. 2 UStG ist ebenfalls erfüllt, denn ausgehend von dem unstreitigen Vortrag im vorliegenden Zivilprozess ist die Klägerin (Abnehmerin) Unternehmerin und hat die Maschine für ihr Unternehmen erworben, nämlich zur Weiterveräußerung an einen Kunden im Iran.

Dass es sich bei der Klägerin – ebenso wie bei der Beklagten – um ein in Deutschland ansässiges Unternehmen handelt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Ob eine innergemeinschaftliche Lieferung vorliegt, hängt nicht davon ab, wo der Lieferer und der Erwerber ansässig sind. Eine innergemeinschaftliche Lieferung kann daher auch vorliegen, wenn Lieferer und Abnehmer im Inland ansässig sind (vgl. Bunjes, UStG, § 6a, Rn. 35; Sölch/Ringleb/Treiber, UStG, Stand: September 2016, § 6a, Rn. 52).

c) Gem. § 6a Abs. 1 Nr. 3 UStG muss außerdem der Erwerb des Gegenstandes der Lieferung beim Abnehmer in einem anderen Mitgliedstaat den Vorschriften der Umsatzbesteuerung unterliegen, was sich grundsätzlich nach Unionsrecht bestimmen dürfte (vgl. BFH, Urteil vom 21.01.2015, XI R 5/13, zitiert nach juris, Rn. 32 – 34, und Sölch/Ringleb/Treiber a.a.O., Rn. 61).

Unterstellt man hier zugunsten der Klägerin, dass für sie ein innergemeinschaftlicher Erwerb in Belgien steuerbar ist, kommt es an dieser Stelle nicht darauf an, dass die Klägerin unstreitig den Erwerb der Maschine in Belgien nicht versteuert hat. Denn es ist nicht Voraussetzung des § 6a I Nr. 3 UStG, dass der Erwerber seiner Verpflichtung zur Erwerbsbesteuerung tatsächlich nachkommt (Bunjes a.a.O., Rn. 33; Sölch/Ringleb/ Treiber a.a.O., Rn. 61).

d) Beachtlich sind aber desweiteren die Nachweispflichten nach § 6a III UStG i.V.m. §§ 17a – 17c UStDV, denen die Beklagte unterliegt.

Hierbei handelt es sich zwar nicht um materiell-rechtliche Voraussetzungen für die Steuerbefreiung (BFH, Urteil vom 06.12.2007, V R 59/03, zitiert nach juris, Rn. 42 f.; Bunjes a.a.O., Rn. 53; Sölch/Ringleb/Treiber a.a.O., Rn. 84). Es ist aber auch weiterhin grundsätzlich davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer innergemeinschaftlichen Lieferung nicht vorliegen, wenn der liefernde Unternehmer (hier die Beklagte) seinen Nachweispflichten nicht nachkommt (BFH a.a.O., Rn. 44; Sölch/Ringleb/Treiber a.a.O., Rn. 86). Die Einhaltung der Nachweispflichten ist also grundsätzlich Voraussetzung dafür, dass der liefernde Unternehmer (hier die Beklagte) die Steuerbefreiung in Anspruch nehmen kann.

Dass die gesetzlichen Nachweispflichten im zivilrechtlichen Verhältnis zwischen den Parteien für die Frage der – von der Klägerin zu beweisenden – Rechtsgrundlosigkeit i.S.d. § 812 I 1, 1. Alt. BGB von Bedeutung sind, ergibt sich außerdem auch aus der Regelung in § 5 des Kaufvertrags. Die dort in Bezug genommenen „Bedingungen des deutschen Steuerrechts“ schließen auch die Nachweisvorschriften ein.

Nach § 17c I UStDV hat der Unternehmer (hier die Beklagte) u.a. die ausländische USt-Identifikationsnummer des Abnehmers (hier der Klägerin) buchmäßig nachzuweisen. Diese Vorschrift ist unionsrechtlich nicht zu beanstanden (BFH, Urteil vom 28.05.2013, XI R 11/09, zitiert nach juris, Rn. 80; BFH, Urteil vom 21.01.2015, XI R 5/13, zitiert nach juris, Rn. 42).

Diese Voraussetzung konnte und kann die Beklagte nicht erfüllen, weil die Klägerin ihr keine belgische USt-ID-Nr. mitgeteilt hat.

Ausnahmsweise ist die fehlende Angabe der ausländischen USt-ID-Nr. des Erwerbers zwar unschädlich, wenn

(1)   der Lieferer (hier die Beklagte) redlicherweise, und nachdem er alle ihm zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, diese Identifikationsnummer nicht mitteilen kannund

(2)   er außerdem Angaben macht, die hinreichend belegen können, dass der Erwerber ein Steuerpflichtiger ist, der bei dem betreffenden Vorgang als solcher gehandelt hat.

(vgl. EuGH, Urteil vom 27.09.2012, C-587/10 [VSTR], zitiert nach juris, Rn. 58; BFH, Urteil vom 28.05.2013, XI R 11/09, zitiert nach juris, Rn. 80 ff.; BFH, Urteil vom 21.01.2015, XI R 5/13, Rn. 42 ff.; Bunjes a.a.O., Rn. 68; Sölch/Ringleb/Treiber a.a.O., Rn. 173).

Es ist aber nicht davon auszugehen, dass sich die Beklagte im vorliegenden Fall gegenüber ihrem Finanzamt erfolgreich auf diesen Ausnahmetatbestand hätte berufen können bzw. heute berufen könnte.

Bzgl. der ersten Voraussetzung muss die Beklagte mit dem Vorwurf des Finanzamts rechnen, dass sie nicht alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, um eine ausländische USt-ID-Nr. der Klägerin mitteilen zu können. Denn die Klägerin ist ausweislich ihres Schreibens vom 26.09.12 (Bl. 228 d.A.) im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss gegenüber der Beklagten unter ihrer deutschen USt-ID-Nr. aufgetreten. Im Zusammenhang mit der Vertragsänderung dahingehend, dass die Beklagte die Maschine statt nach Hamburg nach Belgien versenden sollte, und im Zusammenhang mit der anschließenden Durchführung des Vertrags hat sich die Beklagte offensichtlich nicht nach einer belgischen USt-ID-Nr. der Klägerin erkundigt.

Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Beklagte die zweite Voraussetzung erfüllen könnte.

Soweit die Klägerin nach den Gesamtumständen die objektive Beweislage für eindeutig hält, kann dem nicht gefolgt werden. Schon im Ausgangspunkt kann die Betrachtung nicht auf das Verhältnis zwischen den Parteien eingeengt werden, sondern es ist die Sichtweise des für die Beklagte zuständigen Finanzamts mit einzubeziehen, gegenüber dem der Nachweis hätte geführt werden müssen.

Es kann bereits nicht unterstellt werden, dass das, was im vorliegenden Zivilverfahren zwischen den Parteien unstreitig ist, von dem Finanzamt der Beklagten als feststehende Tatsachengrundlage akzeptiert werden würde.

Außerdem weist der vorliegende Fall zahlreiche Besonderheiten auf, die – aus der Sicht des Finanzamts – gegen das Vorliegen einer innergemeinschaftlichen Lieferung sprechen:

Die Parteien haben den Vorgang ursprünglich selbst nicht als innergemeinschaftliche Lieferung behandelt. Wie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12.03.14 (dort Seite 1, Bl. 112 d.A.) zugestanden hat, sind die Parteien zunächst übereinstimmend davon ausgegangen, dass der USt-Ausweis in der Rechnung richtig war. Dementsprechend hat die Klägerin die Rechnung dazu verwendet, um Vorsteuern geltend zu machen. Die Klägerin hat erst nachträglich einen Sinneswandel vollzogen, nachdem ihr der Vorsteuerabzug aufgrund einer nachträglichen USt-Sonderprüfung aberkannt worden ist.

Die Klägerin hat den Erwerb der Maschine in Belgien nicht deklariert und nicht versteuert, den Vorgang also – aus Erwerbersicht – selbst nicht als innergemeinschaftlichen Erwerb behandelt.

Außerdem ist der Fall rechtlich komplex. So ist der für die Klägerin zuständige USt-Sonderprüfer von einem innergemeinschaftlichen Verbringen ausgegangen, was zwar nach dem oben Gesagten unzutreffend ist, aber von der Klägerin im Steuerverfahren nicht angefochten worden ist. Die Klägerin ihrerseits beruft sich im vorliegenden Rechtsstreit mit wechselnder Begründung mal auf eine innergemeinschaftliche Lieferung und mal auf eine (gebrochene) Ausfuhrlieferung.

Unabhängig von diesen steuerrechtlichen Erwägungen ist in dem vorliegenden zivilrechtlichen Verhältnis zwischen den Parteien auch der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu beachten. Für die Nachweisschwierigkeiten der Beklagten ist in erster Linie die Klägerin verantwortlich, weil sie der Beklagten keine belgische USt-ID-Nr. mitgeteilt und den Erwerb in Belgien auch nicht versteuert hat. Das Ansinnen der Klägerin, die Beklagte möge sich gegenüber ihrem Finanzamt auf Ausnahmetatbestände berufen, um auf diese Weise die in erster Linie von der Klägerin selbst verursachten Nachweisschwierigkeiten zu kompensieren, ist widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich.

Entgegen der im Senatstermin geäußerten Ansicht der Klägervertreter kann der Senat umgekehrt in der E-Mail der Beklagten vom 08.08.13 (Anlage K 7; Übersetzung =  Bl. 203 oben d.A.) und in dem Schreiben der Beklagten vom 19.09.13 (Anlage K 13, Bl. 80 f. d.A.) kein treuwidriges Verhalten der Beklagten erkennen.

II. Letztlich greift auch der von der Beklagten erhobene Einwand des Wegfalls der Bereicherung (§ 818 III BGB) durch.

Die Beklagte hat unstreitig die von der Klägerin gezahlte USt an das zuständige Finanzamt abgeführt.

Die Abführung der USt an das Finanzamt führt zum Wegfall der Bereicherung, wenn die steuerliche Belastung endgültig ist, d.h. wenn der Bereicherungsschuldner keinen Rückerstattungsanspruch gegen das Finanzamt hat (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1369, zitiert nach juris, Rn. 11; OLG Hamm NJW-RR 2014, 1393, zitiert nach juris, Rn. 44; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.04.2014, VI-U (Kart) 23/13, Rn. 54 ff.). Dies ist hier der Fall, denn entgegen der Ansicht der Klägerin kann im vorliegenden Fall keineswegs davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Rechnung unproblematisch berichtigen und die an das Finanzamt gezahlte USt zurückverlangen könnte.

Einen Erstattungsanspruch aus § 37 II AO i.V.m. §§ 14c I S. 1 und 2, 17 I UStG könnte die Beklagte nur dann erfolgreich gegen das Finanzamt geltend machen, wenn sie nachweisen könnte, dass die von ihr ausgeführte Lieferung eine innergemeinschaftliche Lieferung i.S.v. § 6a UStG und daher steuerfrei war. Insoweit sind wieder die Nachweispflichten nach § 6a III UStG i.V.m. §§ 17a – 17c UStDV zu beachten. Wie oben dargelegt, ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte den erforderlichen Nachweis führen kann, und ist es der Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) außerdem von vornherein versagt, die Beklagte darauf zu verweisen, die Beklagte möge sich gegenüber ihrem Finanzamt auf Ausnahmetatbestände berufen, um auf diese Weise die in erster Linie von der Klägerin selbst verursachten Nachweisschwierigkeiten zu kompensieren.

Die Beklagte war auch nicht gehalten, einen – nicht Erfolg versprechenden – Antrag auf Erstattung der USt bei ihrem Finanzamt zu stellen bzw. Einspruch gegen die USt-Festsetzung einzulegen. Im Übrigen hat die Klägerin ihrerseits gegen die Aberkennung des Vorsteueranspruchs auch keine Rechtsmittel eingelegt.

Soweit die Klägerin meint, dass sich die Beklagte nicht auf einen etwaigen Wegfall der Bereicherung berufen könne, weil die Beklagte gem. § 819 BGB verschärft hafte, da der Bereicherungsanspruch auf dem unrichtigen Steuerausweis der Beklagten beruhe, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Ein unrichtiger Steuerausweis würde noch nicht den Tatbestand des § 819 BGB erfüllen. Die Klägerin behauptet insbesondere selbst nicht, dass die Beklagte den (angeblichen) Mangel des rechtlichen Grundes positiv gekannt habe (§ 819 I BGB). Hierfür bestehen auch keine Anhaltspunkte. Wie bereits dargelegt, sind die Parteien ursprünglich sogar übereinstimmend davon ausgegangen, dass der USt-Ausweis in der Rechnung richtig war.

III. Mangels Hauptanspruchs bestehen auch die geltend gemachten Nebenforderungen (Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten) nicht.

IV. Zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 08.02.2017 musste der Klägerin keine Stellungnahmefrist eingeräumt werden, weil dieser Schriftsatz kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen enthielt.

V. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.