LAG Thüringen Beschluss vom 28.05.2025 – 4 TaBVGa 2/25

Orientierungssatz

1. Einzelfall zum Anspruch auf Unterlassung bzw. eingeschränkter Anwendung einer auf einen Einigungsstellenspruch beruhenden Betriebsvereinbarung zum Ausfallmanagement in einem Krankenhaus.(Rn.51)

2. In Bezug auf einen Spruch der Einigungsstelle besteht somit ein zusichernder Verfügungsanspruch, wenn der Spruch der Einigungsstelle offensichtlich rechtswidrig ist.(Rn.59) Diese offensichtliche Rechtswidrigkeit kann sich sowohl aus Verfahrensfehlern als auch aus materiell-rechtlichen Gründen ergeben.(Rn.60)

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Gera 1. Kammer, 13. Januar 2025, 1 BVGa 5/24, Beschluss

Der Beteiligten zu 2) darf bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht Gera zum AZ: 3 BV 30/24 die auf dem Spruch der Einigungsstelle vom 19.11.2024 beruhende Betriebsvereinbarung „Ausfallmanagement“ nur durchführen, wenn der Personalausfall während der betroffenen Schicht auftritt

oder erst innerhalb von 8 Stunden vor Beginn der betroffenen Spät- oder Nachtschicht oder innerhalb von 16 Stunden vor Beginn der Frühschicht bekannt wird und sie den Nachweis über einen Versuch, den dadurch entstandenen Personalausfall durch abkömmliche Mitarbeitende anderer Stationen/Bereiche zu decken, erbringt.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

I.

Der Beteiligte zu 1) begehrt im Wesentlichen im Rahmen einstweiligen Rechtschutzes Unterlassung der Anwendung einer auf einen Einigungsstellenspruch beruhenden Betriebsvereinbarung mit dem Gegenstand „Ausfallmanagement“.

Die Beteiligte zu 2) betreibt in G... eine Klinik mit ca. 1.000 Betten und etwa 2.500 Mitarbeitern. Der Beteiligte zu 1) ist der bei ihr gebildete 19-köpfige örtliche Betriebsrat.

Am 19.12.2022 schlossen die S... H... und der Konzernbetriebsrat eine Konzernbetriebsvereinbarung zu der sogenannten Thematik „Einspringen aus dem Frei“. Diese sieht u.a. in § 8 vor:

„Um die Notwendigkeit des Einspringens nach besten Möglichkeiten zu verringern, werden die örtlichen Betriebsparteien aufgefordert, eine BV Ausfallmanagement abzuschließen. Diese BV soll in allen Häusern bis zum 31.07.2023 abgeschlossen sein.

Bestehende lokale Regelungen bleiben durch diese Konzernbetriebsvereinbarung unberührt. Es gilt jeweils die speziellere Regelung. Es kann jeweils nur eine Betriebsvereinbarung zur Anwendung gelangen“

Wegen weiterer Einzelheiten der KonzernBV wird auf die zu den Akten gereichte Kopie hiervon Bezug genommen (Bl. 9 – 11 d. Akte I. Instanz).

Die Beteiligten verhandelten über eine entsprechende örtliche Betriebsvereinbarung zum Ausfallmanagement und bildeten schließlich eine Einigungsstelle.

In der letzten Sitzung der Einigungsstelle am 19.11.2024 beschloss diese die streitbefangene Betriebsvereinbarung „Ausfallmanagement“ als Spruch. Die Anlage 1 der Betriebsvereinbarung hatte bei der ersten Abstimmung ohne Teilnahme des Vorsitzenden nicht vorgelegen.

Diese Betriebsvereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:

„2. Maßnahmen

Bei nicht-planbaren Ausfällen erfolgt ein abgestuftes Vorgehen gemäß Anweisung des Arbeitgebers, um einerseits die Patientenversorgung zu gewährleisten und andererseits die Notwendigkeit des sog. Einspringens aus dem Frei, der Ableistung von Überstunden, des Verschiebens der Arbeitszeit und des Schichtwechsels so gering wie möglich zu halten.

3. Zuständigkeiten

Sollte ein Einspringen aus dem Frei unumgänglich sein, kontaktiert die Bereichsleitung, die stellvertretende Bereichsleitung oder der Schicht führende Arbeitnehmer die im Frei befindlichen Arbeitnehmer zwecks Übernahme des Dienstes.

Der Arbeitgeber informiert den Betriebsrat in Textform unverzüglich über das Einspringen aus dem Frei und dabei über die betroffene Station bzw. den betroffenen Bereich, den Namen des ausfallenden Arbeitnehmers und den Namen des einspringenden Arbeitnehmers. Der Betriebsrat wird hierzu ebenso unverzüglich, in jedem Fall vor 14 Uhr des betreffenden Tages, in Textform Stellung nehmen.

Die Zustimmung des Betriebsrates zu der Maßnahme gilt als erteilt, wenn - das Einspringen aus dem Frei an den Tagen von Montag bis Freitag in der Zeit zwischen 14 Uhr und 6.30 Uhr des Folgetages eintritt, es sei denn der Folgetag ist ein Wochenende oder Feiertag, dann gilt die Frist bis um 6.30 Uhr am nächsten Arbeitstag;

- die Information des Betriebsrates über das Einspringen aus dem Frei an den Tagen von Montag bis Freitag — mit Ausnahme es handelt sich um einen Feiertag - vor 14 Uhr erfolgt, der Betriebsrat sich hierzu aber gegenüber dem Arbeitgeber weder zustimmend noch ablehnend in Textform bis 14 Uhr des betreffenden Tages äußert, - das vom Arbeitgeber vorgegebene, abgestufte Vorgehen erfüllt wurde bzw. nicht in Betracht kam,

- eine Anfrage an andere Stationen/Bereiche gestellt wurde, von dort für die Dauer einer Schicht einen Arbeitnehmer auf der Station/in dem Bereich, in dem der Mitarbeiterausfall eingetreten ist, einzusetzen, und diese abschlägig beschieden wurde,

- versucht wird, einen Arbeitnehmer zum Dienst heranzuziehen, der sich freiwillig zum Einspringen ausweislich Nennung auf der Freiwilligenliste gemäß Ziffer 4 dieser Betriebsvereinbarung gemeldet hat; und sollte dies nicht möglich sein, ein Arbeitnehmer zum Dienst mit seiner Zustimmung herangezogen wird (Einspringen aus dem Frei), bei dem bei Übernahme des Dienstes die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes (einschl. etwaiger tariflicher und betrieblicher Regelungen) eingehalten sind,

- sowie der Betriebsrat unverzüglich, spätestens bis um 9 Uhr des folgenden Arbeitstages (Montag bis Freitag) über das Einspringen aus dem Frei unter Angabe der betroffenen Station bzw. des Bereichs, den Namen des ausfallenden Arbeitnehmers und den Namen des einspringenden Arbeitnehmers in Textform informiert wird.“

Wegen weiterer Einzelheiten des Inhaltes der Betriebsvereinbarung und der Anlage 1 wird auf die hiervon zu den Akten gereichte Kopie Bezug genommen (Bl. 15 – 19 d. Akte I. Instanz).

Am 22.11.2024 beschloss der Beteiligte zu 1) die Einleitung eines Beschlussverfahrens und Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten zur Anfechtung des Spruchs der Einigungsstelle. Das Hauptsacheverfahren ist beim ArbG Gera unter dem Az.3 BV 30/24 anhängig.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.12.2025 bat der Beteiligte zu 1) die Beteiligte zu 2) im Hinblick auf den anberaumten Termin im Hauptsacheverfahren um schriftliche und verbindliche Mitteilung, dass die Betriebsvereinbarung bis zum Abschluss des Anfechtungsverfahrens keine Anwendung finde. Diese lehnte das ab.

Am 18.12.2024 beschloss der Beteiligte zu 1) die Einleitung eines Beschlussverfahrens und Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten zur Verhinderung der Umsetzung des Spruchs der Einigungsstelle im Wege der einstweiligen Verfügung (Bl. d. 45 Akte I. Instanz).

Der Beteiligte zu 1) ist der Ansicht gewesen, der Spruch der Einigungsstelle sei sowohl aus formellen Gründen seines Zustandekommens, als auch aus materiellen Gründen offensichtlich unwirksam.

Die Regelung enthalte eine unzulässige Einschränkung der Mitbestimmungsrechte für den Zeitraum Montag bis Freitag von 14:00 Uhr bis 06:30 Uhr des Folgetages. Die Mitbestimmungsrechte seien daher für diesen Zeitraum faktisch „auf Null“ reduziert und es verbliebe lediglich ein Informationsrecht. Es handle sich faktisch um eine Regelung für den Umgang mit den Mitbestimmungsrechten in Eilfällen. Ein konkreter Ablauf des „Eilverfahrens“ sei nicht ausreichend beschrieben. In Hinblick auf die Mitbestimmungsrechte sei der Spruch daher grob ermessensfehlerhaft. Eine solche Einschränkung des Mitbestimmungsrechts sei auch nicht durch den Auftrag aus der KonzernBV gedeckt, womit die Einigungsstelle ihren Regelungsauftrag überschritten habe.

Die erste Abstimmung über die Betriebsvereinbarung sei ohne Anlage 1, auf welche die Betriebsvereinbarung Bezug nimmt, erfolgt. Diese sei erst mit zweiter Abstimmung vorgelegt worden. Eine erneute „erste Abstimmung“ ohne Beteiligung des Einigungsstellenvorsitzenden sei zunächst durchzuführen gewesen.

Die erheblichen Nachteile ergeben sich aus der drohenden unzulässigen Einschränkung der Mitbestimmungsrechte bis zum Abwarten des Termins in der Hauptsache.

Der Beteiligte zu 1) hat beantragt:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, es zu unterlassen, den Einigungsstellenspruch vom 19.11.2024 betreffend eine Betriebsvereinbarung „Ausfallmanagement“ bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nach § 76 Abs. 5 BetrVG durchzuführen.

2. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen gemäß Ziffer 1. ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 € angedroht.

Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht gewesen, es liege weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund vor. Der Beteiligte zu 1) könne nicht das Unterlassen der Umsetzung des Einigungsstellenspruchs bis zum Abschluss des Anfechtungsverfahrens im Wege der einstweiligen Verfügung begehren, da kein Fall krasser und offensichtlicher Rechtsverstöße ersichtlich sei. Der Verfügungsgrund ergebe sich auch nicht aus der in der Betriebsvereinbarung geregelten Konstellation der dort geregelten Zustimmungsfiktion für die Beteiligungsrechte des Betriebsrates. Selbst wenn einer solcher Verstoß vorläge, rechtfertige dies nicht den Erlass einer einstweiligen Verfügung, da den betroffenen Arbeitsnehmern die Möglichkeit des Individualschutzes zustehe. Es fehle an einem ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrates zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens. Zudem fehle es an einem Verfügungsanspruch. Die Einigungsstelle habe den Spruch in dem ihr zustehenden Rahmen getroffen. Auch sei der Spruch der Einigungsstelle ordnungsgemäß zustande gekommen und leide nicht an offensichtlichen und gravierenden Mängeln. Der Spruch sei nach umfangreichen Diskussionen unter Berücksichtigung beidseitiger Belange erfolgt.

Mit Beschluss vom 13.01.2025 hat das Arbeitsgericht die Anträge zurückgewiesen.

Für den Antrag zu 1. fehle es an einem Verfügungsgrund. Die Anfechtung eines Einigungsstellenspruchs habe keine aufschiebende Wirkung. Für die Frage, ob ein Verfügungsgrund vorliege, komme es nicht auf die Vereitelung des Mitbestimmungsrechtes als solches an, weil dieses kein absolutes, subjektives Recht sei, sondern auf die Frage der Auswirkungen auf die Arbeitnehmenden und wie die sich gegen gegebenenfalls rechtswidrige Maßnahme zur Wehr setzen könnten.

Ein Verfügungsanspruch sei ebenso wenig gegeben, weil der Spruch der Einigungsstelle am Ende eines Mitbestimmungsverfahrens, mithin am Ende der Ausübung des Mitbestimmungsverfahrens stehe und nur in krassen Ausnahmefällen bei offensichtlich Rechtswidrigkeit des Einigungsstellenspruches eine einstweilige Verfügung in Betracht komme. Trotz erheblicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Einigungsstellenspruchs hier sei keine offensichtliche Rechtswidrigkeit gegeben. Auch der geltend gemachte Verfahrensmangel begründet dies nicht.

Gegen diesen ihm am 15.01.2025 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 1) mit am 23.01.2025 beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Die offensichtliche Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle ergebe sich schon aus dem gravierenden Verfahrensfehler. Die Anlage 1 enthalte die Bereiche, auf die sich die Betriebsvereinbarung beziehen solle. Diese sei im Verfahren mehrfach inhaltlich geändert worden. Deshalb könne es nicht darauf ankommen, ob er, der Beteiligte zu 1), diese vorher bereits gesehen habe, weil nicht von einer unverändert gebliebenen Anlage hätte ausgegangen werden können. Die erneute Beschlussfassung nach § 76 Abs. 3 Satz 3 BetrVG habe über denselben Gegenstand stattfinden müssen. Das sei hier offensichtlich nicht geschehen.

Auch im Übrigen sei die auf dem Spruch der Einigungsstelle beruhende Betriebsvereinbarung ganz offensichtlich unwirksam, weil sie sein, des Beteiligten zu 1), Mitbestimmungsrecht nicht nur regele, sondern für größere Zeitraume außer Kraft setzte. Das habe das Arbeitsgericht selbst erkannt. Außerdem sei die im Spruch der Einigungsstelle enthaltene Regelung systemwidrig, weil im Mitbestimmungsverfahren nach § 87 BetrVG keine Zustimmungsfiktion und kein Mechanismus wie z. B. bei § 99 BetrVG vorgesehen sei.

Außerdem war Gegenstand der Einigungsstelle die betriebliche Umsetzung der Vorgaben aus einer Konzernbetriebsvereinbarung, welche dem Sinn hatte, dass Einspringen aus dem Frei zu reduzieren. Dies sei der Regelungsauftrag gewesen. Die Regelung der Einigungsstelle im Spruch laufe diesen Zweck und damit den Regelungsauftrag zuwider, denn Sie erweitere die Möglichkeiten, Arbeitnehmer aus dem Frei zurückzuholen.

Ein Verfügungsgrund sei gegeben. Der Hinweis des Arbeitsgerichtes darauf, dass ein Verfügungsgrund nicht darauf abstelle, dass eine völlige Vereitelung des Mitbestimmungsrechtes allein durch Zeitablauf gegeben sei, sondern dass es darauf ankommen solle, dass Arbeitnehmer ihre Interessen selber vertreten könnten und deren Rechte gewahrt blieben, sei nicht überzeugend. Es habe in der Vergangenheit genügend Fälle mitbestimmungswidrigen Verhaltens der Beteiligten zu 2) gegeben, in denen die Rechte der Arbeitnehmer nicht gewahrt werden konnten; wegen der Einzelheiten des Vortrages hierzu wird auf S. 4 und 5 der Beschwerdebegründung (Bl. 4 und 5 e-Akte) Bezug genommen.

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Gera, AZ: 1 BVGa 5/24, vom 13.01.2025 wird geändert.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, es zu unterlassen, den Einigungsstellenspruch vom 19.11.2024 betreffend eine Betriebsvereinbarung „Ausfallmanagement“ bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nach § 76 Abs. 5 BetrVG durchzuführen.

3. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen gemäß Ziffer 1. ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 € angedroht.

4. Die Frist zur Beschwerdeerwiderung wird auf 10 Tage verkürzt.

Die Beteiligte zu 2) beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens im ersten Rechtszug. Sie ist der Ansicht, im Falle des Spruches einer Einigungsstelle sei grundsätzlich mangels Suspensiveffekts einer Anfechtung des Spruches eine Außerkraftsetzung im Wege einer einstweiligen Verfügung nicht zulässig, weil der Spruch der Einigungsstelle das Ergebnis und Beendigung der Ausübung des Mitbestimmungsrechts darstelle.

II.

Die Beschwerde ist zu einem kleinen Teil begründet, im Übrigen überwiegend unbegründet.

Der Beteiligte hat keinen Anspruch darauf, dass der Beteiligten zu 2) die Anwendung der auf dem Spruch der Einigungsstelle vom 19.11.2024 beruhenden Betriebsvereinbarung "Ausfallmanagement" untersagt wird. Er hat jedoch einen Anspruch darauf, dass diese Betriebsvereinbarung (fortan BV Ausfallmanagement) nur in den Fällen angewendet wird, für die sie mutmaßlich nach Interpretation der BV Ausfallmanagement auch gemeint gewesen ist.

Nach § 85 Abs. 2 ArbGG ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung auch im Beschlussverfahren und damit in Bezug auf betriebsverfassungsrechtliche Rechte grundsätzlich zulässig und es gelten im Wesentlichen die Vorschriften des achten Buchs der ZPO, hier insbesondere § 935 und 940 ZPO.

Eine Einschränkung, dass dies für bestimmte Rechte aus der Betriebsverfassung nicht gelten solle, lässt sich dem Gesetzeswortlaut und auch dem Sinn des Gesetzes nicht entnehmen. Die Annahme, eine Suspendierung eines Spruchs der Einigungsstelle im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes sei grundsätzlich unzulässig, ist daher nicht gerechtfertigt. Dies widerspräche auch der Garantie effektiven Rechtschutzes. Diese für Individualrechte geltende grundrechtliche Überlegung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. mit 20 Abs. 3 GG gilt grundsätzlich auch bei der Auslegung von § 85 Abs. 2 ArbGG. Die allgemeine Meinung, dass die Anfechtung eines Spruchs der Einigungsstelle keinen Suspensiveffekt habe, weil dies im Wortlaut von § 76 BetrVG nicht vorgesehen sei, mag zutreffen. Dies bedeutet allerdings nicht grundsätzlich, dass nicht im Einzelfall ein zu sicherndes Recht, hier Mitbestimmungsrecht, bestehen könnte, welches nur durch den Erlass einer Sicherungs- oder Regelungsverfügung zu gewährleisten ist. Für die Frage, ob der Erlass einer einstweiligen Verfügung in Betracht kommt ist – wie immer – im Einzelfall zu prüfen, ob ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund besteht.

Hier besteht ein Verfügungsanspruch der es Beteiligten zu 1) dahingehend, dass sein Mitbestimmungsrecht bei Änderungen eines Dienstplanes auf Grund von Personalausfall zu beachten ist. Dieses Recht ergibt sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

Dieser Anspruch besteht allerdings nur noch so weit, als er nicht schon erfüllt wurde, mithin nur insoweit, als nicht das Mitbestimmungsrecht schon tatsächlich ausgeübt worden ist oder als ausgeübt anzusehen ist.

Für Fälle, in denen ein Personalausfall kurzfristig auftaucht und nicht durch bereits im Dienst befindliche Mitarbeiter/-innen von anderen Stationen oder Bereichen kompensiert werden kann, hat der Beteiligte zu 1) sein Recht ausgeübt.

Das ergibt sich aus der Struktur der Mitbestimmung. Diese wird durch Verhandlungen zwischen den Betriebspartnern und deren Einigung ausgeübt, soweit die erzwingbare Mitbestimmung getroffen ist, wie hier. Können sich die Betriebspartner – wie hier – nicht einigen, ist eine Einigungsstelle zu bilden und deren Spruch ersetzt die Einigung. Systematisch bedeutet dies, dass die auf eine Einigung gerichteten beidseitigen Zustimmungserklärungen zu einer Regelung durch den Spruch einer Einigungsstelle ersetzt werden. Damit steht der Spruch der Einigungsstelle am Ende des Mitbestimmungsverfahrens. Insofern muss die Mitbestimmung, soweit der Spruch der Einigungsstelle inhaltlich reicht, als ausgeübt gelten. Der Spruch der Einigungsstelle wirkt materiell wie eine Zustimmungserklärung des Beteiligten zu 1). Damit entfällt grundsätzlich die Notwendigkeit dieses Mitbestimmungsrecht noch zu sichern. Es ist gleichsam – zivilrechtlich gesprochen – erfüllt. Ein Verfügungsanspruch besteht insoweit nicht.

Solange nicht rechtskräftig feststeht, dass das Ergebnis der Ausübung der Mitbestimmung rechtswidrig ist, muss von einer wirksamen Ausübung der Mitbestimmung ausgegangen werden. Hiervon kann und muss, und die allgemeine Meinung geht im Ergebnis auch davon aus, dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn die Ausübung der Mitbestimmung offensichtlich rechtswidrig war. Dies ist auf krasse Ausnahmefälle, in denen die Rechtswidrigkeit dem Mitbestimmungsergebnis, mithin hier dem Spruch der Einigungsstelle gleichsam "auf die Stirn geschrieben steht".

In Bezug auf einen Spruch der Einigungsstelle besteht somit ein zusichernder Verfügungsanspruch, wenn der Spruch der Einigungsstelle offensichtlich rechtswidrig ist.

Diese offensichtliche Rechtswidrigkeit kann sich sowohl aus Verfahrensfehlern als auch aus materiell-rechtlichen Gründen ergeben.

Ein Verfahrensfehler, der hier zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Einigungsstellenspruches vom 19.11.2024 führt, liegt nicht vor. Zum einen ist die Frage, ob zwischen der ersten Abstimmung ohne den Vorsitzenden der Einigungsstelle und der zweiten Abstimmung mit Beteiligung des Vorsitzenden der Einigungsstelle eine Änderung des zum Spruch gestellten Antrages erfolgt ist, weil die zunächst fehlende Anlage 1 angefügt wurde, eine Frage der Auslegung von § 76 Abs. 3 Satz 3 BetrVG und auch hier eine Tatsachen- und Wertungsfrage, ob hier konkret die Anlage 1 von der den Beteiligten vor Abstimmung schon bekannten Anlage inhaltlich abwich. Damit wäre ein Verfahrensfehler hier nicht offensichtlich im oben genannten Sinne.

Ferner gilt für Verfahrensfehler, dass diese nachträglich, jedenfalls in einem einstweiligen Verfügungsverfahren im Sinne einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit, nur dann zu einer Spruchunwirksamkeit führen können, wenn dies von einem der Betriebspartner im Einigungsstellenverfahren geltend gemacht und gerügt worden ist. Es ist zu berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 1) in der Einigungsstelle vertreten war. Er hat, wenngleich überstimmt, an dem Spruch mitgewirkt. Der Spruch ist auch das Ergebnis seiner Tätigkeit. Nur wenn die Mitglieder der Einigungsstelle oder der Betriebsrastpartner vor der Einigungsstelle einen Verfahrensfehler rügt, kann dieser später in einem einstweiligen Verfügungsverfahren beachtlich seien. Denn das rügelose Geschehen lassen eines Verfahrensfehlers und somit verfahrensfehlerhaft selbst am Ergebnis mitzuwirken, um dieses dann aus diesem Grunde später zu Fall zu bringen, kommt dem Venire contra factum proprium gleich.

Eine offensichtliche inhaltliche Rechtswidrigkeit des Spruchs der Einigungsstelle liegt ebenso nicht vor.

Den Beteiligten zu 1) ist zuzugestehen, dass es schwer vorstellbar ist, dass die Betriebsvereinbarung Ausfallmanagement im Ergebnis sich noch als rechtmäßig erweisen wird. In der Tat werden Änderungen gegenüber dem zuvor mitbestimmten Dienstplan für erhebliche Zeiträume der Mitbestimmung entzogen. Das gilt z. B. für das gesamte Wochenende. Ferner ist die Postulierung einer Zustimmungsfiktion für den Bereich von § 87 Abs. 1 BetrVG systemwidrig, wie der Abgleich mit dem Verfahren nach §§ 99 und 102 BetrVG zeigt. Gleichwohl lässt es das Bundesarbeitsgericht völlig zu Recht zu, für bestimmte Fälle das Mitbestimmungsrecht schon im Vorhinein auszuüben und somit die Zustimmung zu einer noch nicht bekannten Maßnahme zu erteilen. Dies setzt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allerdings voraus, dass diese Maßnahme hinreichend genau im Vorhinein beschrieben und definiert wird, sodass nicht von einer Zustimmungsfiktion auszugehen ist, sondern von einer vorweggenommenen Zustimmungserklärung.

Ob die BV Ausfallmanagement hier eine solche hinreichende Definition enthält, ist zweifelhaft. Dies wird und muss die Auslegung der BV Ausfallmanagement ergeben. Damit ist es nicht offensichtlich, dass dies nicht der Fall ist.

Die BV Ausfallmanagement ist auch, dass ist jedenfalls offensichtlich, auslegungsbedürftig und auslegungsfähig. Das beginnt schon damit, dass offensichtlich ein Personalausfall geregelt werden soll, was sich aus dem Wortlaut allein so nicht ergibt, weil nur von einem „Ausfall“ die Rede ist. Die Betriebspartner streiten aber selber nicht darüber, dass nicht z. B. ein Stromausfall gemeint ist.

Im Übrigen sind die Ausdrücke "nicht planbar" oder "unumgänglich" als unbestimmte Rechtsbegriffe aufzufassen und es wäre zu versuchen, diese auszulegen.

Mag auch hier vieles dafürsprechen, dass eine systemwidrige Lösung für letztlich nicht hinreichend bestimmbare Fälle gewählt wurde, die zudem noch über eine geraume Zeit die Mitbestimmung vollkommen suspendiert, so ist dies noch nicht offensichtlich im oben definierten Sinne.

Eine Interpretation der BV Ausfallmanagement dahingehend aber, dass jeder nach Bekanntgabe des mitbestimmten Dienstplanes auftretende Personalausfall – egal zu welchem Zeitpunkt und wie lange vor Schichtbeginn -, der auch anders kompensiert werden könnte, von der BV Ausfallmanagement erfasst sein sollte, wäre offensichtlich rechtswidrig, und wird von den Betriebspartnern und den Beteiligten des Verfahrens auch nicht vertreten. Die BV Ausfallmanagement ist ganz offensichtlich gemünzt auf kurzfristige Personalausfälle, die nicht durch Mitarbeitende aus anderen Bereichen durch Umsetzung an dem Tag gedeckt werden können. Diese Einschränkungen selbst sind der BV zu entnehmen, denn dies ergibt sich aus dem Sinn der BV als solchen und z. B. aus der Regelung in Ziffer 3 der BV Ausfallmanagement, die ausdrücklich für das Verfahren eine Anfrage an andere Stationen/Bereiche zur Kompensation eines Mitarbeitenden Ausfalls vorsehen.

Das Mitbestimmungsrecht ist durch den Spruch der Einigungsstelle demnach nur insoweit als ausgeübt anzusehen, als dass es um unvorhersehbare, kurzfristige Personalausfälle geht, die nicht durch Umsetzung anderer Mitarbeiter kompensiert werden können. Für alle anderen Fälle ist das Mitbestimmungsrecht weiter als bestehend anzusehen. Damit ist es auch insoweit per einstweiliger Verfügung absicherbar.

Insoweit besteht auch ein Verfügungsgrund. Mag auch das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG kein subjektives, absolutes Recht sein, so erschließt sich aber nicht, dass einstweilige Verfügungen nur für solche Rechte durchsetzbar sind. Grundsätzlich kann jeder Anspruch gesichert werden. Was ein Anspruch ist, definiert für das Zivilrecht § 194 BGB. Danach ist ein Anspruch das Recht ein Handeln, Unterlassen oder Dulden von einer anderen Person zu verlangen. Dem gleicht das Mitbestimmungsrecht hier.

Nach § 938 Abs. 1 ZPO, welcher von der Verweisung in § 85 Abs. 2 ArbGG erfasst ist, bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des mit der Regelungsverfügung verfolgten Zweckes sind.

Damit ist die Kammer hier nicht an die gestellten Anträge in dem Sinne gebunden, als dass die Anwendung der BV Ausfallmanagement entweder komplett untersagt oder komplett gestattet wird. Um sicher zu stellen, dass die BV Ausfallmanagement nur in den Fällen zur Anwendung kommt, in denen das Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1) als bereits ausgeübt angesehen werden kann, war die Anwendung klarstellend auf kurzfristige Personalausfälle einzuschränken. Nach Erörterung in der Anhörung ergab sich weitegehend Einigkeit, was unter „kurzfristig“ in diesem Sinne verstanden werden könnte und auch dahingehend, dass der „Rückruf aus dem Frei“ nur stattfinden solle, wenn der Personalausfall nicht anders kompensiert werden kann. Deshalb ersetzt die Kammer mit der Regelung im Tenor nicht eine Abwägung der Betriebsparteien, sondern sichert nur das Recht des Beteiligten zu 1) auf Mitbestimmung im Hinblick auf Personaleinsatzänderungen nach Veröffentlichung des mitbestimmten Dienstplanes, soweit nach Interpretation der BV Ausfallmanagement auf jeden Fall nicht erfasste Fälle betroffen sind.

Bei der Sachlage erschien der Kammer die Androhung eines Ordnungsgeldes bei Verstößen schon jetzt nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig.

Bei der nach langen Erörterungen in der Anhörung abgefassten Tenor hat sich der Fehler eingeschlichen, dass nicht ausdrücklich die tatsächlich durch die Entscheidung erfolgte teilweise Abänderung der angefochtenen Entscheidung benannt wurde; geschehen ist dies in der Sache gleichwohl.

Der Beschluss ist unanfechtbar.