LAG Köln Urteil vom 13.12.2002 – 4 Sa 221/02

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um Ansprüche aus Annahmeverzug. Wegen des erstinstanzlichen unstreitigen und streitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Zweitinstanzlich ist darüber hinaus unstreitig geworden, dass der Kläger Medizinstudent ist, sein Medizinstudium im Jahre 1996 begonnen hat und

parallel zum Studium bei der Beklagten als Zeitungsbote gearbeitet hat. Er steht - so der Schriftsatz vom 25.10.2002 - unmittelbar vor dem 3. Staatsexamen.

Zu dem Anspruch des Klägers wegen der nicht erhaltenen Zeitungsexemplare ist unstreitig, dass die Zeitungszusteller die "B R " und den "G " seit 1995 immer dann erhalten, wenn sie mindestens 1 Exemplar dieser Zeitschrift in ihrem Zustellbezirk zuzustellen haben. Sie erhalten es an den Tagen, in denen sie tatsächlich Zustelldienst leisten, also beispielsweise nicht bei Urlaub, Arbeitsunfähigkeit.

Nachdem zum 01.01.2000 auch die "F A " von der Beklagten zugestellt wurde, wurde nach Verhandlungen und einer kurzen Überlegungsphase ab dem 01.04.2000 auch für diese Zeitungen 1 Exemplar gewährt, allerdings unter Voraussetzungen, die in einem Rundschreiben der Beklagten (Rundschreiben 2/2000) festgelegt sind. Dieses lautet:

"Freiexemplare

Die F hat in einige größere Bezirke (Stückzahl > 15

oder Doppelbezirke) ab 01.04.2000 ein Freistück einge-

wiesen. Sollte jemand hier nicht berücksichtigt worden

sein, so kann ich nachträglich noch Reserveexemplare

ordern. Die anderen Verlage haben sich bezüglich Frei-

zeitungen erst einmal in Schweigen gehüllt."

Das Arbeitsgericht hat die Klage wegen der vom Kläger begehrten 792,-- DM für die ihm entgangenen Zeitungsexemplare abgewiesen. Im Übrigen hat es der Klage stattgegeben.

Gegen dieses der Beklagten am 12.02.2002 zugestellte Urteil hat diese am 08.03.2002 Berufung eingelegt und diese am 03.04.2002 begründet. Der Kläger hat gegen das ihm am 14.02.2002 zugestellte Urteil am 14.03.2002 Berufung eingelegt und diese am 11.04.2002 begründet.

Der Kläger wendet sich hinsichtlich der Zeitungsexemplare gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts, ein vertraglicher Anspruch sei nicht gegeben. Es handele sich entgegen der Behauptung der Beklagten nicht um sog. Reservestücke, sondern um extra für die Zeitungszusteller beigepackte Freistücke, dieses, obwohl die Beklagte in den meisten ihrer Rundschreiben von sog. "Reserveexemplaren" rede. So sei mit Datum vom 29.06.1995 in einer sog. Träger-Bezirks-Liste (Bl. 91 d.A.) von "Zustellerexemplaren" die Rede.

Dass es sich um Freiexemplare und nicht um "Reserveexemplare" handele, ergebe sich bereits daraus, dass nur für drei der zu verteilenden Tageszeitungen solche Freizeitungen gewährt worden seien, nicht aber für die übrigen neun Tageszeitungen.

Zu seinem Anspruch auf Annahmeverzugslohn tritt der Kläger Beweis dafür an, dass er sich in dem streitbefangenen Zeitraum arbeitslos gemeldet habe und dass das Arbeitsamt ihm kein adäquates Stellenangebot gemacht habe, durch Zeugnis der Sachbearbeiterin Frau S -D . Darüber hinaus habe er sich selbst um Arbeit bemüht. Er habe sich - was als solches nicht streitig ist - am 24.08.2002 persönlich zu den B Z , zu dem Bürogebäude "I d R ", begeben. Dieses Bürogebäude beherbergt - ebenso unstreitig - laut Türaufschriften in ein und demselben Raum ein gemeinsames Büro für folgende Firmen:

1. B B B G , GF: Herr D S 2. T B G , GF: Herr D S

3. P -Z m , GF: Frau M S 4. M M T B G , GF: Frau M S

5. P L m , GF: Herr G S 6. F H G , GF: Herr G S

7. F G G , GF: Herr H F G

Bei diesen sieben Firmen handelt es sich um die im Raum B mit der Zeitungszustellung in der Abonnentenbelieferung befassten Vertriebsgesell-schaften.

In diesem gemeinsamen Büro befand sich nur Herr D S Der Kläger bat um Beschäftigung und Einstellung, worauf Herr S entgegnete, es sei zur Zeit keine einzige Stelle frei. Nach einer Wiederholung des Arbeitsangebots und einem Telefonat Herrn S mit Rechtsanwalt D W und Herrn W verwies Herr S den Kläger und Herrn B des Hauses.

Insoweit - so der Kläger - sei es unzutreffend, dass er keine eigenen Bewerbungsaktivitäten entfaltet habe. Für alle sieben Firmen sei ihm jedenfalls unmissverständlich erklärt worden, dass derzeit keine Arbeitsmöglichkeit bestehe. Diese Firmen hätten das Monopol im Hinblick auf die Zeitungszustellung im Raum B . Demgegenüber habe die Beklage ihm nicht eine einzige konkrete Arbeitsstelle als Zeitungszusteller im Verfahren benannt.

Zu dem Zwischenverdienst in dem streitbefangenen Zeitraum hat der Kläger zunächst vorgetragen, er habe im Zeitraum zwischen dem 25.09.2000 und dem 21.05.2002 jeweils montags - samstags zwischen 5.00 Uhr und 6.30 Uhr keine andere Tätigkeit ausgeübt, für die er Gehalt bezogen habe. Sodann hat er unter Vorlage der Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr 2001 und einer Auflistung von Arbeitsstunden vorgetragen: Er habe in der Zeit vom 25.09.2000 bis zum 30.04.2001 keinerlei Einkünfte aus Erwerbstätigkeit erzielt. Insbesondere habe er in dieser Zeit auch keine Einkünfte erzielt, die auf der Lohnsteuerkarte nicht eingetragen seien. Er habe sich zwar arbeitslos gemeldet, jedoch für die Zeit vom 25.09.2000 bis zum 30.04.2001 kein Arbeitslosengeld, keine Arbeitslosenhilfe und auch keine Sozialhilfe erhalten. Diese Zeit habe er mit finanziellen Zuwendungen seiner Verwandten überbrückt. In unregelmäßigen Abständen sei ihm von seiner Familie Geld überwiesen worden.

Er habe für eine Tätigkeit am Institut für Strahlen- und Kernphysik der Universität B in der Zeit vom 01.05.2001 bis zum 31.07.2001 Vergütung in Höhe von 1.223,04 DM (625,33 EUR) erhalten. Im Zeitraum vom 01.05.2001 bis zum 31.07.2001 habe er weitere Einkünfte aus Erwerbstätigkeit nicht bezogen. Er habe auch keine weiteren Einkünfte erzielt, die nicht in die Lohnsteuerkarte eingetragen worden seien. Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe und Sozialhilfe habe er ebenfalls nicht erzielt.

Der Kläger beantragt,

1. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeits-

gerichts Bonn vom 20.12.2001, Az: 3 Ca 797/01 an

den Kläger 337,45 EUR (=DM 660,--) und 404,94 EUR (=DM

792,--) netto nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz

gemäß § 1 des Diskontüberleitungsgesetzes aus dem

jeweiligen Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn

vom 20.12.2001 - 3 Ca 797/01 - die Klage abzuweisen;

2. die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeits-

gerichts Bonn vom 20.12.2001 - 3 Ca 797/01 - kosten-

fällig zurückzuweisen.

Die Beklagte legt mit ausführlichen Rechtsausführungen dar, warum nach ihrer Ansicht das Arbeitsgericht zu Unrecht Annahmeverzugslohnansprüche zugesprochen habe. Sie verweist darauf, dass sie schon erstinstanzlich bestritten habe, dass der Kläger sich beim Arbeitsamt als Arbeitssuchender gemeldet habe. Sie bestreitet nochmals mit Nichtwissen, dass der Kläger sich dort arbeitslos gemeldet habe, dass das Arbeitsamt Vermittlungsbemühungen zugunsten des Klägers aufgenommen habe, dass das Arbeitsamt über keine adäquaten Stellenangebote für den Kläger verfügt habe und das Arbeitsamt dem Kläger keine Stellenangebote unterbreitet habe.

Zahlreiche Anzeigenblätter, Zeitungen, Zeitschriften, Zeitungs- und Zeitschriftenverlage sowie Zeitungs- und Zeitschriftenvertriebe suchten im Raum Bonn Zeitschriftenzusteller. Der Kläger habe sich problemlos mit ihnen in Kontakt setzen können. Die Beklagte fordere den Kläger auf, Bewerbungsaktivitäten zu entfalten und eine Stelle als Zeitschriftenzusteller entsprechend der von ihr als Anlage BB 1 und Anlage BB 2 eingereichten Unterlagen anzunehmen (diese Anlagen Bl. 81, 82 d.A.).

Außerdem würden auch in Bonn aktuelle Wochenzeitschriften wie H ; T T , M , F i S über die Firma V , V K , Filiale K , I 16, 50735 K verteilt. Schließlich fänden sich Pizzaservices und Supermärkte, die zwecks Verteilung von Prospektmaterial Mitarbeiter suchten. Diese Stellen würden immer wieder über schwarze Bretter in Bau- und Supermärkten angeboten.

Der Annahmeverzug des Arbeitgebers aber scheide aus, wenn dieser den Arbeitnehmer - unabhängig von einer Möglichkeit, sich beim Arbeitsamt arbeitslos zu melden - in Verzug mit der Suche nach anderweitiger Beschäftigung bringe. Hierfür reiche es aus, den Arbeitnehmer auf adäquate andere Erwerbsmöglichkeiten konkret hinzuweisen. Dieser Obliegenheit sei die Beklagte nachgekommen, in dem sie den Kläger schon erstinstanzlich auf konkrete Beschäftigungsmöglichkeiten hingewiesen habe und jedenfalls in dem Berufungsverfahren in einer den Annahmeverzug begründenden Weise auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten, die adäquat und zumutbar seien, hinweise.

Weiterhin habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der Kläger nicht nur innerhalb von B , sondern auch außerhalb von B nach seinem Arbeits-vertrag verpflichtet sei, anderweitige Arbeitsangebote anzunehmen. Es komme nicht darauf an, ob zumutbare Fahrmöglichkeiten bestünden. Im Übrigen werde mit Nichtwissen bestritten, dass keine zumutbaren Fahrmöglichkeiten außerhalb des Bonner Raumes bestünden und der Kläger über keine eigenen Fahrgelegenheiten verfüge.

Hinsichtlich der Ansprüche des Klägers wegen der nicht erhaltenen Zeitungsexemplare trägt die Beklagte vor, es handele sich um "Reserveexemplare", die dem jeweiligen Zusteller überlassen würden, um diese als Ausgleich für den Fall zu nehmen, dass die ihnen zugewiesene Zeitungsmenge nicht ausreiche, um den gesamten Zustellungsbezirk abzudecken. Es handele sich hierbei also in der Tat um Reserveexemplare, die einen etwaigen Fehlbestand für die Zustellung ausgleichen sollten. Der Grund für einen solchen Fehlbestand könnten Diebstahl, Pack- oder Zustellfehler sein. Nur dann, wenn der jeweilige Zusteller die Zeitung konkret zugestellt habe und zuvor die Zeitungen zutreffend verpackt worden seien und keine Exemplare gestohlen oder sonst abhanden gekommen seien, könne er das Reserveexemplar für sich verwenden, weil es für die Beklagte dann wertlos sei. Daher könne der jeweilige Zusteller übriggebliebene Reserveexemplare aus Kulanz der Beklagten an sich nehmen und für sich als Lesestücke gebrauchen. Diese Reserveexemplare seien bezirksbezogen an den jeweiligen Zusteller, unabhängig von seiner Person, ausgegeben worden. Das werde daran deutlich, dass die Beklagte auch nicht mehr Reserveexemplare ausgegeben hätte, wenn sie in einem Zustellerbezirk nicht 1, sondern 2, 3 oder mehrere Zusteller eingesetzt hätte. Die Menge der Reserveexemplare wäre gleich geblieben. In den Bezirken, in denen es mehr als 15 Abonnenten der "F A Z " gegeben habe, seien Reserveexemplare ausgehändigt worden, damit ein eventueller Fehlbestand habe ausgeglichen werden können. In Bezirken, in denen lediglich 1 oder 2 F A Z zuzustellen gewesen seien, seien keine Reserveexemplare ausgehändigt worden, weil nach den Grundsätzen der Wahrscheinlichkeit in diesen Zustellungsfehler nicht zu befürchten gewesen seien.

Die Beklagte weist ferner darauf hin, was als solches unstreitig ist, dass an Tagen, in denen ein Zusteller arbeitsunfähig sei, der jeweilige Ersatzzusteller das Reserveexemplar erhalte. Damit werde bezirksbezogen mit dem Reserveexemplar ein etwaiger Fehlbestand ausgeglichen. Gerade einem arbeitsunfähigen oder in Urlaub befindlichen Zusteller seien die Freiexemplare - was als solches unstreitig ist - nicht zugekommen, obwohl dieser doch durch besondere Muße die Segnungen der "Freiexemplare" hätte nutzen können.

Hinsichtlich des Zwischenverdienstes hat die Beklagte Auskunft verlangt und ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.

Zu der erteilten Auskunft trägt sie vor, die Einkünfte durch die Nebentätigkeit bei der Universität B seien ohne weiteres anrechnungsfähig. Der Kläger sei nach eigenem Bekunden Medizinstudent und befinde sich im Endstadium des Studiums. Er habe daher naturgemäß nur Zeit für eine geringe Nebentätigkeit parallel zu seinem Studium. Daher sei davon auszugehen, dass der Kläger die Tätigkeit bei der Uni B anstelle der Tätigkeit bei der Beklagten ausgeübt habe. Die Einkünfte seien daher anzurechnen.

Nicht glaubhaft und bestritten werde, dass der Kläger in der Zeit von September 2000 bis April 2001 keine sonstigen Einkünfte erzielt habe. Unglaubhaft sei, dass mit finanziellen Zuwendungen der Verwandten die Zeit überbrückt worden sei. Der Kläger möge Überweisungsbelege vorlegen. Mit Interesse werde seiner eidesstattlichen Versicherung entgegengesehen. Im Übrigen müssten Zuwendungen von Verwandten angerechnet werden.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung vom 13. 12. 2002 legte der Kläger eine eidesstattlichen Versicherung vor, wegen deren genauen Inhalts auf Bl. 189 d. A. verwiesen wird.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg.

Die dem Kläger zur Verfügung gestellten Zeigungsexemplare stellten keinen vertraglichen Vergütungsbestandteil dar.

Eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung darüber, dass die drei Zeitungsexemplare (F A , G und B R dem Kläger kostenlos jeden Tag zur Verfügung gestellt werden sollten, hat der Kläger selbst nicht behauptet (zum Rundschreiben 2/2000 s.u.).

Es besteht kein Anspruch aus betrieblicher Übung.

Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Willenserklärung zu wertenden Verhalten des Arbeitsgebers, dass von den Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf üblich gewordene Leistungen. Bei der Anspruchsentstehung ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers ausschlaggebend, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung und das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (vgl. statt vieler BAG 16.04.1997 - 10 AZR 705/96 - AP Nr. 53 zu § 242 BGB Betriebliche Übung).

Dagegen, dass der Kläger die Überlassung von Zeitungsexemplaren für die drei von ihm verteilten Zeitungen als vertragliche Zusage verstehen durfte, ihm solle mit vertraglicher Verpflichtung eine Leistung auf Dauer eingeräumt werden, spricht bereits, dass hinsichtlich der B R und des G vorausgesetzt wurde, dass mindestens 1 Exemplar im jeweiligen Zustellungsbezirk zuzustellen war, und dass für die F A Z vorausgesetzt wurde, dass "größere Bezirke" (Stückzahl mehr als 15 oder Doppelbezirke, vgl. Rundschreiben 2/2000) betroffen waren. Das Freiexemplar hing damit von zufälligen Zustellungsgegebenheiten ab, die mit der Arbeitsleistung als solcher nichts zu tun hatten. Dass andererseits - worauf der Kläger sich selbst beruft - nur für die drei genannten Tageszeitungen, nicht aber für die übrigen neun Tageszeitungen Freiexemplare gewährt wurden, spricht ebenfalls gegen einen Vergütungsbestandteil. Zusteller, die in anderen Zustellungsbezirken gleichviel arbeiteten und zu bewältigen hatten, aber andere Tageszeitungen, nicht die genannten oder nicht in ausreichender Zahl die genannten verteilten, wären von dieser "Vergütung" ausgeschlossen.

Gleichzeitig sprechen die genannten Voraussetzungen dafür - siehe dazu auch noch unten -, dass die Beklagte lediglich eine Großzügigkeit weitergab, die die von ihr betreuten Zeitungsverlage oder -lieferanten - gewährten.

Auch der vom Kläger selbst vorgetragene Sachverhalt, dass die Freiexemplare bei Urlaub und Arbeitsunfähigkeit nicht gewährt wurden, spricht zumindest komplementär zu den anderen hier behandelnden Umständen dafür, dass ein vertraglicher Vergütungsbestandteil nicht gewollt war.

In die gleiche Richtung weist der von der Beklagten vorgetragene, vom Kläger nicht bestrittene Sachverhalt, dass in diesen Fällen der Ersatzzusteller ein Exemplar erhielt. Diese Praxis und die unter a. genannten Voraussetzungen sprechen im Übrigen dafür, dass die Stellung des zusätzlichen Exemplars zumindest zugleich für die Beklagte die Funktion hatte, ein Reserveexemplar für den Fall zur Verfügung zu stellen, dass, sei es auch aus Verschulden des Zustellers, nicht genügend Exemplare zur Verteilung mehr vorhanden waren.

Selbst wenn die Tatsache, dass in dem genannten Rundschreiben von "Freiexemplaren" und in der vom Kläger eingereichten Liste aus 1995 von "Zustellerexemplaren" gesprochen wird (wo hingegen - wie der Kläger selbst vorgetragen hat - Bl. 87 d. A. - in den meisten Rundschreiben von "Reserveexemplaren" die Rede ist) dafür spricht, dass neben dieser Verfolgung von Interessen der Beklagten auch eine Vergünstigung an die Zusteller gewährt werden sollte, so ist gleichwohl zu berücksichtigen, dass es sich bei dieser Vergünstigung nicht um eine materiell ins Gewicht fallende Leistung handelte und diese letztlich nur eine Annehmlichkeit bedeutete (vgl. dazu BAG 16.04.1997 aaO.; BAG 12. Januar 1994 - 5 AZR 41/93 - AP Nr. 43 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; BAG 17.09.1970 - 5 AZR 539/69 - AP Nr. 9 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Die drei dem Kläger überlassenen Zeitungsexemplare trugen nicht wesentlich zu seinem materiellen Lebensstandard bei.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger Student war und bei der Beklagten nur geringfügig beschäftigt war. Dieses spricht dafür, dass er sich nicht täglich 3 Tageszeitungen gekauft hätte, wären ihm die Exemplare der 3 genannten Zeitungen nicht kostenlos überlassen worden. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass er die 3 Exemplare seinerseits wieder verkauft hätte oder dass ihm dieses auch nur gestattet gewesen wäre.

Auch das Rundschreiben 2/2000 dürfte der Kläger nicht als Willenserklärung der Beklagten verstehen, sich vertraglich auf Dauer zur Lieferung von Freistücken der F zu verpflichten. Die entscheidende Passage hat folgenden Wortlaut:

"Die F hat in einige größere Bezirke (Stückzahl > 15

oder Doppelbezirke) ab 01.04.2000 ein Freistück einge-

wiesen. Sollte jemand bisher nicht berücksichtigt worden

sein, so kann ich nachträglich noch Reserveexemplare

ordern. Die anderen Verlage haben sich bezüglich

Freizeitungen erst einmal in Schweigen gehüllt."

Daraus konnte aus dem Empfängerhorizont nur verstanden werden, dass sich die Beklagte bei den jeweiligen Verlagen um Freiexemplare für die Arbeitnehmer bemühte, die zugleich die Funktion von (eventuell zusätzlichen) Reserveexemplaren hatten. Der Kläger konnte nicht davon ausgehen, dass eine solche Weitergabe von zusätzlichen Exemplaren an diejenigen Arbeitnehmer, die tatsächlich auslieferten (s.o.), für die Beklagte eine vertragliche Verpflichtung begründen sollte, als Vergütungsbestandteil Freiexemplare auf Dauer zu liefern. Im Gegenteil spricht gerade die Abhängigkeit von dem Verhalten der Verlage dagegen, dass eine Verpflichtung der Beklagten begründet werden sollte.

Die Berufung der Beklagten hatte hingegen teilweise Erfolg.

Die Höhe der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche wegen entgangenen Lohnes sind als solche unstreitig. Die Beklagte wendet sich auch nicht gegen die zutreffende Feststellung des Arbeitsgerichts, dass sie sich in Annahmeverzug befunden habe. Dieses ergibt sich nach heutiger Rechtsprechung des BAG (09.08.1984 AP BGB § 615 Nr. 34; weitere Nachweise über ErfK/Preis, 2. Auflage, § 615 Rdnr. 29 ff.) aus § 296 BGB, nach welchem bei Unterlassung einer kalendarisch bestimmten Mitwirkungshandlung durch Gläubiger kein Angebot erforderlich ist. Eine solche Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen. Im gekündigten Arbeitsverhältnis ist daher ein besonderes Arbeitsangebot des Arbeitnehmers nicht mehr erforderlich.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger über den von ihm eingeräumten Zwischenverdienst hinaus eine anderweitige Verwendung seiner Dienste böswillig unterlassen hat.

Nach heutiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. 16.05.2000 AP Nr. 3 zu § 11 KSchG 1969) gilt sowohl für § 615 BGB als auch für den inhaltlich deckungsgleichen § 11 KSchG Folgendes: Allein das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers beim Arbeitsamt als arbeitssuchend erfüllt nicht das Merkmal des böswilligen Unterlassens. Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich grundlos Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Es genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten genügt nicht.

Der Arbeitnehmer ist nicht gehalten, eigene Anstrengungen zu unternehmen, um eine Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber zu finden. Vermittlungsaussichten auf dem Arbeitsmarkt begründen keine Obliegenheit für den Arbeitnehmer, sich arbeitssuchend zu melden. Es ist unzulässig, dem Arbeitnehmer insoweit Handlungspflichten aufzuerlegen. Will der Arbeitgeber seine Entgeltrisiko im Annahmeverzug mindern, so muss er die hierfür erforderlichen Handlungen selbst vornehmen. Er kann z.B. den Arbeitnehmer auch über konkrete Stellenangebote informieren, ihn dadurch in Zugzwang setzen und Bewerbungen veranlassen. Der Arbeitnehmer schuldet auch nicht aufgrund seiner Treuepflicht eigene Bemühungen zur Stellensuche.

Nach diesen Maßgaben ist zunächst unerheblich, ob der Kläger sich beim Arbeitsamt arbeitssuchend gemeldet hat.

Die Beklagte hat nicht konkret vorgetragen, dass sie für den streitbefangenen Zeitraum den Kläger über konkrete Stellenangebote informiert hat und er diese Arbeitsangebote ausgeschlagen oder sie verhindert hat. Soweit die Beklagte sich auf erst- wie zweitinstanzlich vorgetragene Stellenangebote in Zeitschriften bezieht, so gilt Folgendes: Innerhalb des hier streitbefangenen Zeitraumes (bis Juli 2001) hat die Beklagte lediglich im Schriftsatz vom 29.03.2001 folgenden Satz geschrieben:

"Im Übrigen wird der Kläger schon jetzt auf § 615 S. 2 BGB verwiesen."

Dieses ist offensichtlich keine Information über ein konkretes Stellenangebot.

Im Schriftsatz vom 10.05.2001 heißt es dann:

"Wir hatten im Übrigen schon auf § 615 S. 2 BGB

verwiesen. Ein Blick in den B G ,

etwa in der Samstagsausgabe macht deutlich, dass

für den Kläger eine große Anzahl von Alternativen

einer gleichartigen Beschäftigung bestehen, die der

Kläger auszuüben verpflichtet ist."

Auch dieses ist offensichtlich keine Information über ein konkretes Stellenangebot.

Soweit die Beklagte in zweiter Instanz Auszüge aus einem Telefonbuch und eine Kopie aus dem "Schaufenster" vom 22.03.2002 beilegt, erfolgt dieses außerhalb des streitbefangenen Zeitraumes. Dahinstehen kann damit, ob es sich dabei um "konkrete Stellenangebote" handelt.

Die Berufung hatte indes soweit Erfolg, als der Kläger sich die im Rahmen seiner Nebentätigkeit für die Universität Bonn erzielten 1.223,04 DM anrechnen lassen muss.

Nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind die Verdienste des gesamten Zeitraums anzurechnen, nicht jeweils für einzelne Zeitabschnitte (Nachweise bei ErK/Preis § 615 BGB, Rdnr. 96). Dies gilt auch dann, wenn der anderweitige Verdienst in einzelnen Zeitabschnitten den Annahmeverzugslohn übersteigt, in anderen Zeitabschnitten aber niedriger oder nicht vorhanden ist (ErK/Preis aaO.).

Der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer muss sich zwar nicht jeden im Verzugszeitraum anderweitig erzielten Verdienst anrechnen lassen, sondern nur solchen, der kausal durch das Freiwerden der Arbeitskraft ermöglicht worden ist (BAG 06.09.1990, AP Nr. 47 zu § 615 BGB).

Von einer solchen Kausalität ist vorliegend auszugehen. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass er Medizinstudent ist und sich im Endstadium des Studiums vor dem 3. Staatsexamen befindet. Dieses spricht dafür, worauf die Beklagte hingewiesen hat, dass der Kläger die Nebenbeschäftigung bei der Universität nicht wahrgenommen hätte, wenn er im gleichen Zeitraum noch für die Beklagte die Zeitungen hätte austragen müssen. Der Kläger hat dieser von der Beklagten vorgetragenen Schlussfolgerung nichts entgegengesetzt.

Eine Abänderung des Urteils musste schließlich insoweit erfolgen, als nicht ein Nettolohn tituliert werden kann.

Die Gerichte für Arbeitssachen können nicht mit Bindungswirkung für die Steuerbehörden und Krankenkassen festlegen, ob ein Beitrag abgabenpflichtig ist oder nicht. Deshalb ist in einem Entscheidungstenor das Wort "netto" nur dann aufzunehmen, wenn der Arbeitgeber aus arbeitsrechtlichen Gründen gehalten ist, alle etwaigen Abgaben zu tragen, die auf eine von ihm geschuldete Gegenleistung zu entrichten sind. Eine solche Pflicht lässt sich dem Sachvortrag des Klägers nicht entnehmen. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger in seiner ursprünglichen Klage den Betrag auch noch zu Recht als "Brutto" bezeichnet hat und erst bei der Klageerweiterung ohne jede Erläuterung zu einem Nettoanspruch übergegangen ist.

Ein Zurückbehaltungsrecht steht der Beklagten nicht mehr zu. Zwar hatte die Beklagte einen Auskunftsanspruch wegen des Zwischenverdienstes (vgl. statt vieler RFK Preiß, § 615 BGB, Rdnr. 115 ff.). Sie konnte auch, solange der

Anspruch nicht erfüllt war, ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Der Arbeitnehmer hat aber regelmäßig nur über die Höhe seines Verdienstes Auskunft zu erteilen (BAG 19.07.1978 AP BGB § 242 Auskunftspflicht, Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss seine Angaben belegen, z.B. durch geeignete Verdienstbescheinigungen und Steuerbescheide (ErK/Preis aaO., Rdnr. 117).

Der Kläger hat Auskunft gegeben und für die von ihm eingeräumte Nebentätigkeit sowohl die Lohnsteuerbescheinigung als auch die Vergütungsmitteilung des Landesamt für Besoldung und Versorgung (Bl. 147 d.A.) eingereicht.

Nicht verpflichtet war er hingegen, die Zuwendungen seiner Verwandten zu belegen. Anzurechnen nämlich ist nur das, was der Arbeitnehmer "durch anderweitiger Verwendung seiner Dienste erwirbt" (§ 615 BGB). Zuwendungen von Verwandten werden nicht durch eine anderweitige Verwendung der Dienste erworben.

Der Kläger hat seine Angaben auch eidesstattlich versichert. Die Angaben sind schließlich nicht per se deshalb unglaubhaft, dass - nach Darlegung der Beklagten - die Verwandten dann einen monatlichen Betrag von 878,-- DM hätten leisten müssen. Ein solcher Betrag erscheint als Unterhalt für einen Studenten heute eher als gering.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.