LAG Hamm Urteil vom 21.07.2011 – 17 Sa 722/11

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 17.12.2010 – 2 Ca 964/10 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin begehrt im Wege der Konkurrentenklage die Übertragung der W 3-Professur für Kunstwissenschaft (Lehrstuhl Kunst und Öffentlichkeit/Nachfolge Professor Dr. H2 A1).

Die Stelle wurde am 15.01.2009 öffentlich ausgeschrieben (Bl. 19 d.A.). Die Klägerin bewarb sich auf diese Stelle und wurde zu einem Probevortrag mit anschließendem Gespräch am 13.07.2009 eingeladen (Bl. 244 d.A.). Das Gespräch sollte mit der Berufungskommission geführt werden.

Mit Schreiben vom 21.07.2009 (Bl. 245 d.A.) wurde sie zu einem weiteren Gespräch im Kreis der Kommission und des erweiterten Senats am 01.12.2009 eingeladen.

Mit Schreiben vom 04.12.2009 (Bl. 246 d.A.) teilte die Beklagte ihr mit, der Senat habe am 01.12.2009 beschlossen, sie auf die Kandidatenliste zu setzen; erforderlich sei jedoch die Einholung zweier Gutachten auswärtiger Professorinnen und Professoren kunstwissenschaftlicher oder künstlerischer Fächer, bzgl. derer die Klägerin Vorschläge unterbreiten könne.

Mit Bericht vom 26.02.2010 (Bl. 248 bis 261 d.A.) legte der Vorsitzende der Berufungskommission H1 dem Rektor der Beklagten unter Darstellung des Verlaufes des Berufungsverfahrens eine Berufungsliste vor, nach der der Bewerber Dr. G1 I1 Platz 1, die Klägerin Platz 2 besetzte. Ohne Vorbehalte mit vollstem Nachdruck empfahl er die Berufung von Professor Dr. I1.

Mit Schreiben vom 02.03.2010 (Bl. 247 d.A.) teilte der Rektor der Klägerin die Entscheidung mit, ihren Mitbewerber Dr. G1 I1 auf die ausgeschriebene Stelle zu berufen.

Mit ihrer zunächst beim Verwaltungsgericht Münster erhobenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Berufungsentscheidung.

Mit Beschluss vom 26.04.2010 (Bl. 22 bis 24 d.A.) hat das Verwaltungsgericht Münster den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und das Verfahren an das Arbeitsgericht Münster verwiesen.

Mit einem ebenfalls beim Verwaltungsgericht Münster erhobenen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat die Klägerin ihr Begehren verfolgt, der Beklagten die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vorläufig zu untersagen.

Nach Verweisung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens durch das Verwaltungsgericht Münster an das Arbeitsgericht Münster mit Beschluss vom 26.04.2010 (Bl. 33 bis 35 d.A. 2 GA 9/10) hat die Verfügungsklägerin ihren Antrag im Kammertermin vom 17.06.2010 zurückgenommen.

Mit Antrag vom 25.03.2011 hat die Klägerin beim Landesarbeitsgericht Hamm erneut beantragt, der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle der W 3 – Professur für Kunstwissenschaft vor Abschluss eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens, jedenfalls aber vor rechtkräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens endgültig zu besetzen. In dem unter dem Aktenzeichen 5 SaGa 11/11 geführten Verfahren hat das Landesarbeitsgericht durch Beschluss vom 14.04.2011 den Antrag auf Kosten der Verfügungsklägerin zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, dass die Verfügungsbeklagte für den verfolgten Anspruch nicht passivlegitimiert sei, da das Personal der Kunsthochschulen im Landesdienst stehe und eine Konkurrentenklage lediglich die Auswahlentscheidung als abschließende Sachentscheidung zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens machen könne. Eine Auslegung der Verfügungsbeklagtenbezeichnung dahingehend, dass das Land Nordrhein-Westfalen verfügungsbeklagt sei, komme entgegen dem erklärten Willen der Verfügungsklägerin nicht in Betracht. Da eine eventuelle subjektive Klagehäufung unzulässig sei, könne auch dahinstehen, ob die Verfügungsklägerin hilfsweise das Land Nordrhein-Westfalen in Anspruch nehme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses wird auf Blatt 100 bis 106 d.A. 5 GaSa 11/11 Bezug genommen.

Zur Begründung ihres Anspruchs auf Übertragung der Stelle, hilfsweise auf Neubescheidung hat die Klägerin vorgetragen:

Die Beklagte sei passivlegitimiert, da sie über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle entscheide. Sie – die Klägerin – habe ihre Klage auf Vornahme einer Handlung durch die Beklagte gerichtet. Sie treffe die Auswahlentscheidung und sei entsprechend hilfsweise auch zur Neubescheidung verpflichtet.

Das Auswahlverfahren verstoße gegen die Berufungsordnung vom 12.05.2009 (Bl. 48 bis 50 d.A.).

Die Beklagte habe für das Auswahlverfahren eine Berufungskommission eingesetzt. Gleichwohl habe der Senat das Verfahren jedenfalls vorübergehend an sich gezogen. Damit habe er die der Absicherung der sachlichen und fachlichen Richtigkeit der Entscheidung dienende Befassung einer Kommission mit dem Bewerbungsverfahren umgangen.

Das Berufungsverfahren sei auch materiell fehlerhaft, da der ausgewählte Bewerber Dr. I1 offensichtlich nicht besser geeignet sei. Er habe unstreitig nicht das Fach studiert, in dem er nunmehr berufen worden sei. Sie dagegen habe Kunstgeschichte studiert und in diesem Fach promoviert. Ihr Fundus an wissenschaftlichen Veröffentlichungen sei größer als der Fundus des Mitbewerbers.

Sie verfüge über erhebliche kuratorische Erfahrung und Praxis.

Ihr sei von den Gutachtern Professor Dr. B2 und Dr. B1 eine hervorragende Expertise erstellt worden. Die Gutachter des Mitbewerbers Professor Dr. T1 und Professor Dr. R1 seien keine ausgewiesenen Experten für zeitgenössische Kunstkritik im 20./21. Jahrhundert.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihr die u.a. mit Stellenausschreibung vom 15.01.2009 in der ZEIT ausgeschriebene Stelle einer W 3-Professur für Kunstwissenschaft (Lehrstuhl Kunst und Öffentlichkeit/Nachfolge Professor Dr. H2 A1) zu übertragen,

hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, ihre Bewerbung um die Stelle einer W 3-Professur für Kunstwissenschaft (Lehrstuhl Kunst und Öffentlichkeit/Nachfolge Professor Dr. H2 A1) neu zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ausgeführt:

Sie sei nicht passivlegitimiert, da die von der Klägerin erstrebte Handlung nach den Vorgaben des Kunsthochschulgesetzes nur von dem Land Nordrhein-Westfalen durch Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung mit dem Ziel der Begründung eines Dienstvertrages geleistet werden könne. Nach dem Kunsthochschulgesetz bestehe eine eindeutige Funktionentrennung, nach der sie für die Begründung des erstrebten Dienstvertrages nicht zuständig sei.

Das Berufungsverfahren sei nicht formell fehlerhaft durchgeführt worden.

Die Klägerin sei auch nicht die beste Bewerberin. Im Kommissionsbericht seien die Abwägungsaspekte ausführlich dokumentiert worden.

Die Klägerin habe nach dem Kommissionsbericht nicht überzeugend bewiesen, ihre speziellen Kenntnisse in einen übergreifenden lehrrelevanten wissenschaftlichen Kontext z.B. zum Verhältnis von Kunst und Politik stellen zu können. Sie habe gerade in dem zweiten Gespräch vor Senat und Berufungskommission substantielle Probleme im Umgang mit der kunsthistorischen Kontextualisierung, der aktuellen Forschungslage und Theorie gezeigt. Sie sei auch bei wiederholt gestellten Fragen nicht in der Lage gewesen, adäquat auf die Gesprächssituation zu reagieren. Diese Mängel habe die Berufungskommission nicht ignorieren dürfen.

Die Ausführungen der Klägerin zu ihren kuratorischen Erfahrungen zeigten eine Verkennung des Anforderungsprofils.

Das gesamte publizistische Werk des erfolgreichen Bewerbers weise eine hohe wissenschaftliche Kultur aus, insbesondere durch die Transparenz der theoretischen Argumentation, der Gründlichkeit der kunsthistorischen Kontextualisierung und durch einen schlüssigen Bezug zur Beobachtung des konkreten Werkes.

Mit Urteil vom 17.12.2010 hat das Arbeitsgericht Münster die Klage abgewiesen und ausgeführt:

Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert. Zutreffend weise sie darauf hin, dass Professoren an Kunsthochschulen im Dienste des Landes Nordrhein-Westfalen stünden. Aus diesem Grund wäre die Klage gegen das Land zu richten gewesen.

Formelle, sich auf das Verfahren auswirkende Fehler seien nicht erkennbar. Die Berufungsordnung vom 02.05.2009 sei nach § 15 nicht auf Bewerbungsverfahren anwendbar, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Berufungsordnung schon in Gang gesetzt worden seien.

Ein Verstoß gegen Artikel 33 Abs. 2 GG sei nicht erkennbar geworden. Ein Anspruch auf Einstellung sei nur dann gegeben, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstelle, mithin die Berücksichtigung des klagenden Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung sei. Dabei komme dem öffentlichen Arbeitgeber ein Beurteilungsspielraum zu. Die Klägerin habe zwar unter Bezugnahme auf Schreiben verschiedener Kollegen darauf hingewiesen, dass sie ihrer Auffassung nach am besten qualifiziert sei. Dass sie in der Vergangenheit besondere Leistungen erbracht habe, reiche jedoch ohne einen weiteren Sachvortrag in Bezug zu dem Mitbewerber nicht aus, ihren Anspruch zu begründen. Nach der Stellenausschreibung werde gerade nicht verlangt, dass der Bewerber eine Promotion und/oder ein abgeschlossenes Hochschulstudium für den Bereich der Kunstgeschichte nachweisen müsse. Erforderlich seien lediglich ein abgeschlossenes Hochschulstudium, pädagogische Eignung und im Hinblick auf die Lehraufgaben aussagekräftige wissenschaftliche Leistungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 197 bis 205 d.A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 06.01.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 07.02.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.04.2011 am 28.03.2011 eingehend begründet.

Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Streitgegenstand des Verfahrens sei die von der Beklagten getroffenen Auswahlentscheidung, nicht die Abgabe einer auf Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichteten Willenserklärung. Die Auswahlentscheidung sei ein Realakt, dessen rechtsgeschäftliche Folgen das Land Nordrhein-Westfalen treffen würden, und sei als die verfahrensabschließende Sachentscheidung Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung.

Selbst dann, wenn die Auswahlentscheidung dem Land Nordrhein-Westfalen zuzurechnen wäre, könne die Klage nicht als unbegründet abgewiesen werden. Bereits erstinstanzlich habe sie auf die Möglichkeit der Umdeutung hingewiesen. Diese sei von Amts wegen zu prüfen. Andernfalls würde ihre Möglichkeit, effektiven Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, beeinträchtigt. Prozessuale Rechte des Landes Nordrhein-Westfalens würden nicht verletzt, da es von Anfang an insbesondere über den Rektor und die Personalverwaltung der Beklagten Kenntnis von dem Prozess habe. Die Kunsthochschule verfüge nämlich über eine Einheitsverwaltung, die der Erfüllung ihrer Selbstverwaltungsangelegenheiten sowie der zugewiesenen staatlichen Aufgaben diene.

Die Berufungsentscheidung sei eine Selbstverwaltungsaufgabe. Diese habe das Land Nordrhein-Westfalen nicht an sich gezogen.

Die Unklarheiten bzgl. der Zuständigkeiten von Beklagter und Land führten zu einem erheblichen Kostenrisiko. Deshalb gebiete es der Justizgewährungsanspruch, den gerichtlichen Zugang nicht unzumutbar zu erschweren. Abzustellen sei dabei auf die beanstandete Auswahlentscheidung.

Die Beklagte habe es ihr verwehrt, umfassend Akteneinsicht in die Berufungsunterlagen zu nehmen. Deshalb könne sie nur beschränkt zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und der Auswahlentscheidung vortragen.

Das Auswahlverfahren sei fehlerhaft, weil entgegen § 31 Abs. 4 Satz 2 KunstHG ein entscheidungsreifes Bewerberauswahlverfahren vertagt worden sei. Die mehrmonatige Unterbrechung des Bewerberauswahlverfahrens sei nicht aus sachlichem Grund erfolgt.

Das erstinstanzliche Gericht habe verkannt, dass sie dem im Stellenausschreibungsverfahren niedergelegten Anforderungsprofil in allerbester Weise entspreche. Nach ihrem Probelehrvortrag sei sie von der Berufungskommission deshalb auf Platz 1 der Dreierliste gesetzt worden.

Die in der Berufungsordnung nicht vorgesehenen "akademieinternen Gespräche" habe die Beklagte rechtlich überbewertet. Diese Gespräche seien nicht nach einem bestimmten Standard geführt worden.

Die Beklagte sei mit ihren in dem Vermerk vom 26.02.2010 vorgelegten Auswahlerwägungen von den Anforderungen der Stellenausschreibung abgewichen. Lediglich mit einem Satz bewerte der Auswahlvermerk das zweite persönliche Gespräch. Erwägungen zur Ausdrucksweise, zur Konkretisierung von Beispielen, zur argumentativen Sauberkeit und theoretischen Fundierung sowie zu einem direkten und zugewandten Eingehen auf Fragen rückten das Anforderungsprofil hinsichtlich der besonderen wissenschaftlichen Leistungen und der pädagogischen Eignung in den Hintergrund.

Sie verfüge über das einschlägige Studium der Kunstgeschichte, während der Mitbewerber Dr. I1 ein Studium der Philosophie absolviert habe. Erfahrungen in der kuratorischen Praxis, über die sie verfüge, und der Kunstkritik, über die Herr Dr. I1 verfüge, seien nicht gleichzustellen.

Nach der Stellenausschreibung habe das Kuratieren von Ausstellungen ein besonderes Schwergewicht.

Die Klägerin hat dem Land NRW mit Schriftsatz vom 18.04.2011, zugestellt am 21.04.2011, den Streit verkündet.

Sie beantragt,

das am 17.12.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Münster

– 2 Ca 964/10 - abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, ihr die Stelle der W 3-Professur für Kunstwissenschaft (Lehrstuhl Kunst und Öffentlichkeit/Nachfolge Professor Dr. H2 A1) zu übertragen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, die getroffene Auswahlentscheidung zur Besetzung der vorgenannten Stelle unter Beachtung der Kriterien des Artikel 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt aus:

Sie sei nicht passivlegitimiert. Eine Auslegung des Rubrums wiederspräche dem bekundeten Willen der Klägerin, die das Rubrum nicht geändert habe.

Die Rechtslage sei im Hinblick auf § 2 Abs. 3 KunstHG eindeutig. Das Personal stehe im Landesdienst.

Der Abschluss des Arbeitsvertrags sei auch nicht nur die formale Umsetzung der Berufung. Nach § 68 KunstHG führe das Land Nordrhein-Westfalen die Rechtsaufsicht in Selbstverwaltungsangelegenheiten. Nach § 69 Abs. 1, 2 KunstHG bestehe im Bereich der Personalverwaltung eine Fachaufsicht.

Das Auswahlverfahren sei formell rechtmäßig durchgeführt worden. Bis zum Inkrafttreten der Berufungsordnung vom 12.05.2009 habe es keine Berufungsordnung gegeben.

Den Regelungen des Kunsthochschulgesetzes habe sie in der Ausgestaltung des Verfahrens entsprochen.

Die Klägerin übersehe insbesondere, dass der Berufungsvorschlag nicht von der Berufungskommission dem Rektor, sondern von dem Senat dem Rektor zur Entscheidung vorgelegt werde.

Nach dem Ergebnisprotokoll der Sitzung des Senates vom 15.07.2009 (Bl. 299 bis 302 d.A.) sei einstimmig bei einer Enthaltung beschlossen worden, eine persönliche Vorstellung der Bewerberinnen und Bewerber für den 01.12.2009 anzusetzen.

Die Klägerin verkenne auch, dass der Beschleunigungsgrundsatz nach § 31 Abs. 4 Satz 2 KunstHG der Wahrung der Funktionsweise der Hochschule, aber nicht einem individuellen Bewerberinteresse diene.

Die Verfahrensdauer sei sachlich durch die Semesterferien gerechtfertigt gewesen.

Akademieinterne Gespräche seien durch das Kunsthochschulgesetz nicht ausgeschlossen.

Bei der Auswahlentscheidung sei das Anforderungsprofil gewahrt worden. Die ausgeschriebene Professur gehöre nicht zum klassischen Kanon der kunstwissenschaftlichen oder gar kunstgeschichtlichen Professuren sondern beinhalte eine "Querschnittsmaterie", die sich mit der wissenschaftlichen Aufarbeitung und Entwicklung des Verhältnisses von Kunst zur und in der Öffentlichkeit beschäftige. Unter diesem Gesichtspunkt habe sie ihre Auswahlentscheidung für den Mitbewerber Dr. I1 getroffen.

Die streitgegenständliche Professur sei jedoch noch nicht endgültig vergeben worden. Vor Abschluss des Verfahrens werde sie keine vollendeten Tatsachen setzen.

Das Gericht hat die Verfahrensakte LAG Hamm – 5 SaGa 11/11- nebst Beiakte ArbG Münster – 2 Ga 9/10- beigezogen und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 20.06.2011 hat die Klägerin ihre Rechtsausführungen zur Passivlegitimation der Beklagten zusammengefasst und vertieft. Ferner hat sie zur Auswahlentscheidung vorgetragen. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf Bl. 351 bis 360 d.A. verwiesen.

Am 18.07.2011 hat die Kammer über die Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung beraten, sie jedoch nicht wiedereröffnet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

A.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.

I.

1. Der Hauptantrag ist zulässig.

Das erstinstanzliche Gericht hat den Antrag dahin verstanden, dass die Klägerin die Übertragung der ausgeschriebenen Stelle im Wege des Abschlusses eines Dienstvertrages begehrt.

Diese Auslegung entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass das Bewerbungsverfahren dann beendet ist, wenn dem erfolgreichen Konkurrenten die begehrte Stelle auf Dauer übertragen worden ist (BAG 12.10.2010 – 9 AZR 554/09, NZA – RR 2011, 216; 18.09.2007 – 9 AZR 672/06, BAGE 124, 80).

Bei einem Angestellten erfolgt die dauerhafte Übertragung durch Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrags. Die Auswahlentscheidung an sich führt noch keine Rechtsfolgen herbei (BAG 18.09.2007 a.a.O.).

Die Klägerin hat jedoch bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 03.12.2010 klargestellt, dass sie die Klage auf Vornahme einer Handlung durch eine Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten, nicht auf Abschluss des daraus folgenden Dienstvertrags richtet. An diesen Willen ist das Gericht gebunden und hat entsprechend zu beurteilen gehabt, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin auf die begehrte Stelle zu berufen. Gemäß § 30 Abs. 1 KunstHG beruft die Rektorin/der Rektor die Hochschullehrerinnen und –lehrer auf Vorschlag des Fachbereichs.

2. Der Antrag ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Berufung zur W 3-Professorin für Kunstwissenschaft

Die Kammer hat das ihr nach § 156 Abs. 1 ZPO eingeräumte pflichtgemäße Ermessen dahin ausgeübt, die mündliche Verhandlung auf den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz der Klägerin nicht wiederzueröffnen. Der Schriftsatz wiederholt und vertieft den Rechtsstandpunkt zu der Passivlegitimation. Die entscheidungserheblichen Argumente waren bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Berufungsentscheidung der Rektorin/des Rektors ist ein Realakt. Sie führt als Auswahlentscheidung noch keine Rechtsfolgen herbei, sondern erst deren rechtsgeschäftliche Umsetzung (BAG 18.09.2007 a.a.O.). Der Erklärungswert eines Rufes zur Übernahme einer Professur beschränkt sich auf die Erkundung der grundsätzlichen Bereitschaft eines Bewerbers. Der Ruf enthält noch kein Angebot auf Abschluss eines konkreten Arbeitsvertrags, das mit der Annahme des Rufes angenommen wird. Ein Arbeitsverhältnis mit dem Bewerber wird erst nach einer entsprechenden Einigung in den anschließenden Berufungsverhandlungen begründet (BAG 09.07.1997 – 7 AZR 424/96, ZTR 1998, 92).

Die auf die Berufung folgenden Berufungsverhandlungen sind nicht mit der Beklagten, sondern dem Land Nordrhein-Westfalen zu führen. Gemäß § 2 Abs. 3 KunstHG steht das Personal der Kunsthochschulen im Landesdienst. Nach § 32 Abs. 1 KunstHG können Professorinnen und Professoren in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis beschäftigt werden, das die Klägerin in der Konsequenz anstrebt. Daraus folgt, dass die das Stellenbewerbungsverfahren abschließende Sachentscheidung durch Besetzung der Stelle nicht der Beklagten, sondern dem Land obliegt, wobei die Beklagte die Personalverwaltung gemäß § 68 Abs. 2 Nr. 1 KunstHG als staatliche Aufgabe wahrnimmt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin führt der Ruf auch nicht automatisch ohne weitere Zwischenprüfung und Verhandlung zum Abschluss des privatrechtlichen Vertrags. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Beklagte gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 KunstHG eine Körperschaft des öffentlichen Rechtes ist, die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 KunstHG das Recht der Selbstverwaltung im Rahmen der Gesetze hat. Ein Teil der Selbstverwaltung ist auch das Berufungsverfahren für Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer nach §§ 29 ff. KunstHG.

Gemäß § 68 Abs. 1 KunstHG nehmen die Kunsthochschulen ihre Selbstverwaltungsaufgaben jedoch unter der Rechtsaufsicht des Ministeriums wahr. Nach § 68 Abs. 2 KunstHG kann das Ministerium rechtswidrige Beschlüsse, Maßnahmen und Unterlassungen der Gremien, Funktionsträgerinnen und –träger der Kunsthochschule unbeschadet der Verantwortung des Rektorats sowie der Fachbereichsleitung beanstanden und Abhilfe verlangen. Kommt die Kunsthochschule einer Aufsichtsmaßnahme nicht nach, kann das Ministerium die beanstandeten Beschlüsse oder Maßnahmen aufheben oder anstelle der Kunsthochschule das Erforderliche veranlassen. Begleitet wird die Rechtsaufsicht von einem Informationsrecht des Ministeriums nach § 68 Abs. 4 KunstHG.

Die Beklagte ist in doppelter Hinsicht an der zum Abschluss eines Bewerbungsverfahrens führenden Stellenbesetzung beteiligt, zum einen als Selbstverwaltungskörperschaft unter Rechtsaufsicht, zum anderen in Wahrnehmung einer staatlichen Aufgabe für das Land Nordrhein-Westfalen als der Arbeitgeberin unter Fachaufsicht. Dieser Umstand zwingt nicht zu dem Schluss, hinsichtlich der Berufungsentscheidung die Passivlegitimation der Beklagten, bzgl. der Annahme des Angebots eines Bewerbers auf Abschluss des folgenden Dienstvertrags die Passivlegitimation des Landes zu bejahen. Der Bewerber erstrebt tatsächlich nicht nur den Ruf, sondern daraus folgend eine vertragliche Bindung. Deshalb ist es geboten und gerechtfertigt, hinsichtlich der Passivlegitimation auf den zukünftigen Vertragspartner abzustellen. Nur so ist eine tatsächlich wirksame und klar überschaubare gerichtliche Kontrolle eröffnet und dem Justizgewährleistungsanspruch der Artikel 19 Abs. 4, Artikel 20 Abs. 3 GG Rechnung getragen, der nicht nur das Recht gewährleistet, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und rechtswirksame gerichtliche Kontrolle verlangt (BAG 12.10.2010 a.a.O.; 18.09.2007 a.a.O.).

Bei Zugrundelegung der klägerischen Auffassung wären eine Passivlegitimation der Beklagten hinsichtlich einer gesondert rechtlich überprüfbaren Berufungsentscheidung und eine Passivlegitimation des Landes, vertreten durch die Beklagte, bzgl. des Abschlusses eines Dienstvertrages gegeben. Dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz wäre so nicht gedient. Gegen eine Passivlegitimation der Beklagten sowohl bzgl. des Berufungsaktes als auch bzgl. des abzuschließenden Dienstvertrags spricht, dass allein das Land Arbeitgeberin ist, die Beklagte die staatliche Aufgabe der Personalverwaltung nur unter Fachaufsicht wahrnimmt.

Aufgrund der Rechtsaufsicht verbunden mit Informationsrechten ist das Land als zukünftige Arbeitgeberin auch in der Lage, die Auswahlentscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen, gegebenenfalls die Wahrung der Bewerberrechte nach Artikel 33 Abs. 2 GG sicherzustellen bzw. die Auswahlentscheidung im Prozess zu verteidigen.

Dahinstehen kann, ob bei Bejahung der Passivlegitimation der Beklagten ein gesonderter Anspruch auf Berufung geltend gemacht werden kann oder ob diese Teil des zum Abschluss eines Dienstvertrages führenden Verfahrens ist und sich der Anspruch aus Artikel 33 Abs. 2 GG auf den Abschluss eines Vertrags als abschließende Sachentscheidung beschränkt.

II.

Der Hilfsantrag ist zulässig (BAG 02.12.1997 – 9 AZR 668/96, NZA 1998, 882; 02.12.1997 – 9 AZR 445/96, NZA 1998, 884), aber im Hinblick auf die fehlende Passivlegitimation der Beklagten ebenfalls unbegründet.

III.

Das Gericht folgt der in dem einstweiligen Verfügungsverfahren geäußerten Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm, dass angesichts des klar geäußerten Willens der Klägerin, die Beklagte als Klagegegnerin in Anspruch nehmen zu wollen, weil diese ihrer Auffassung nach passivlegitimiert ist, eine Auslegung der Klage dahin ausgeschlossen ist, dass sie sich gegen das Land Nordrhein-Westfalen richtet, vertreten durch die Beklagte (LAG Hamm 14.04.2011 – 5 SaGa 11/11).

Die Korrektur des Passivrubrums kommt nur dann in Betracht, wenn die Partei lediglich unrichtig bezeichnet worden ist, ihre Identität aber von Anfang an feststeht (Schwab, ArbGG, 3. Aufl., § 66 ArbGG Rn. 26). Maßgeblich ist, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Zu berücksichtigen sind die dem Gericht und der Gegenseite bekannten rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die zusammen mit der in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung die wirklich gemeinte Partei erkennen lassen. Stets muss die Identität der Partei von Anfang an feststehen. Bleibt die Partei nicht dieselbe, dann liegt keine Parteiberichtigung vor, sondern es wird im Wege der Parteiänderung ein neues Rechtssubjekt in den Prozess eingeführt (BAG 27.03.2003 – 2 AZR 272/02, NZA 2003, 1391; 15.03.2001 – 2 AZR 141/00, NZA 2001, 1267; BGH 16.12.1997 – VI ZR 279/96, NJW 1998, 1496).

Die Klägerin hat trotz der erst- und zweitinstanzlich intensiv erörterten Bedenken gegen eine Passivlegitimation der Beklagten das Passivrubrum nicht berichtigt. Zwar kann eine Berichtigung der Parteibezeichnung auch von Amts wegen erfolgen (BGH 16.12.1997 a.a.O.), aber nicht gegen den erklärten Willen der Partei.

Die Klägerin hat vielmehr hilfsweise eine neue Partei in den Prozess eingeführt. Die eventuelle subjektive Klagehäufung ist unzulässig, weil es sich bezogen hier auf die Beklagte um eine außerprozessuale Bedingung handelt (BAG 31.03.1993 – 2 AZR 467/92, NJW 1994, 1480; BGH 31.01.2004 – VIII ZR 209/03, NJW-RR 2004, 640).

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Zulassung der Revision rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.