LAG Hamm Urteil vom 05.05.2011 – 17 Sa 2286/10

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 16.11.2010 – 1 Ca 1196/10 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz trägt die Klägerin zu 51 %, der Beklagte zu 49%.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über den Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer kinderbezogenen Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-VKA für die Zeit von März 2009 bis September 2010 in unstreitiger Höhe von 729,89 Euro.

Die Klägerin ist seit dem 01.08.1986 als Verwaltungsfachangestellte bei dem Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis sind der TVöD–VKA sowie der TVÜ-VKA anwendbar.

Nach der Geburt ihres Sohnes J1 am 09.04.2004 befand sich die Klägerin in der Zeit vom 17.06.2004 bis zum 26.03.2006 in Elternzeit. Sie bezieht durchgehend Kindergeld für ihren Sohn.

Ab dem 27.03.2006 erhielt die Klägerin keine kinderbezogenen Entgeltbestandteile.

Mit Schreiben vom 29.09.2009 (Bl. 13 d. A.) beantragte sie für ihre Sohn J1 den kindgerechten Ortszuschlag nach Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit rückwirkend ab dem 27.03.2006. Das Schreiben ging dem Beklagten noch am 29.09.2009 zu.

Mit Schreiben vom 19.11.2009 (Bl. 14, 15 d. A.) lehnte der Beklagte die Zahlung kinderbezogener Entgeltbestandteile unter Hinweis auf § 11 TVÜ-VKA in der Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 2 und der durch diesen eingeführten Protokollerklärungen zu § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA ab.

Wegen des Wortlautes von § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA in der Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 2 vom 31.03.2008 sowie der Protokollerklärungen Nr. 1 und 5 zu § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Nach § 37 Abs. 1 TVöD-VKA verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der / dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden; für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.

Mit ihrer am 10.06.2010 bei dem Arbeitsgericht Rheine eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 1.371,97 € für die Zeit vom 27.03.2006 bis zum 30.05.2010 sowie die Feststellung begehrt, dass dieser verpflichtet ist, an sie für die Monate Juni bis August 2010 jeweils 45,29 € zu zahlen.

Sie hat unter Hinweis auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18.12.2008 (6 AZR 420/07) ausgeführt:

Die Ausschlussfrist nach der Protokollerklärung Nr. 5 verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Schutz der Ehe und Familie. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz ergebe sich bereits daraus, dass es für Beschäftigte, die nach dem 30.06.2008 aus der Elternzeit zurückkehrten, keine anspruchsvernichtende Ausschlussfrist gebe.

Für die Unterscheidung gebe es keine plausiblen Gründe.

Im Übrigen sei die Ausschlussfrist zu kurz bemessen.

Unter teilweiser Klagerücknahme und Erhöhung ihres Zahlungsantrages um 45,29 € für den Monat September 2010 hat die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 729,89 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2010 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen:

Die Klägerin habe die Antragsfrist nach der Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 TVÜ-VKA versäumt.

Mit der Neuregelung des § 11 TVÜ-VKA durch den Änderungstarifvertrag Nr. 2 hätten die Tarifvertragsparteien das schriftliche Erfordernis einer dreimonatigen Ausschlussfrist deshalb vereinbart, weil seit Inkrafttreten des TVÜ-VKA ab dem 01.10.2005 eine Vielzahlt von Vergangenheitsfallgestaltungen aufgelaufen sei, die bei Zeiten hätten abgearbeitet werden sollen. Die Tarifvertragsparteien hätten insoweit ihren Gestaltungsspielraum nicht überschritten.

Das Instrument der Antragsfrist sei ein gängiges Regelungsinstrument der Tarifvertragsparteien. Die gesetzte Antragsfrist bis zum 30.09.2008 sei auch ausreichend bemessen gewesen. Schließlich habe die Klägerin ihren Anspruch erst mit einer Verspätung von etwa einem Jahr geltend gemacht.

Mit Urteil vom 16.11.2010 hat das Arbeitsgericht Rheine den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 729,89 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2010 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Klägerin zu 53 % und dem Beklagten zu 47 % auferlegt.

Es hat ausgeführt:

Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von monatlichen Besitzstandszulagen in Höhe von insgesamt 729,89 € brutto sei nach Maßgabe des § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA entstanden. Ihr Sohn sei im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA im September 2005 nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 1 TVÜ-VKA zu berücksichtigen gewesen. Sie habe auch ununterbrochen Kindergeld für ihren Sohn bezogen.

Die für die Zeit von März 2009 bis September 2010 geltend gemachten Ansprüche seien nicht nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD-VKA verfallen. Die Klägerin habe die Ausschlussfrist mit Schreiben vom 29.09.2009 gewahrt. Nach § 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD-VKA habe sie aus demselben Sachverhalt folgende Ansprüche nach dem 29.09.2009 nicht erneut geltend machen müssen.

Der Forderung der Klägerin stehe auch nicht die Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 TVöD-VKA entgegen. Die Regelung sei nach ihrem eindeutigen Wortlaut als Ausschlussfrist zu verstehen mit der Folge, dass sie sich lediglich auf bereits entstandene Forderungen beziehen könne.

Bei Ablauf der Antragsfrist am 30.09.2008 seien die streitgegenständlichen Forderungen noch nicht entstanden gewesen. Die Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 TVÜ-VKA sei auslegungsbedürftig.

Nach dem Wortlaut der Protokollerklärung werde die Antragsfrist als Ausschlussfrist bezeichnet. Es liege nahe, dass es sich bei der Frist bis zum 30.09.2008 um eine solche zur Geltendmachung bereits entstandener Forderungen handeln solle. Ausschlussfristen in Tarifverträgen bezögen sich in aller Regel auf bereits entstandene und zur Zahlung fällige Forderungen. Eine Auslegung der Protokollerklärung dahingehend, dass auch zukünftige Forderungen auf Zahlung einer Besitzstandszulage bei Versäumung der Antragsfrist entfielen, stehe dem Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 1 entgegen. Der Wille der Tarifvertragsparteien, auch künftige Forderungen auf eine Besitzstandszulage bei Versäumung der Antragsfrist nicht entstehen zu lassen, hätte ausdrücklich zum Ausdruck kommen müssen. Es hätte nahegelegen, anstelle des Zusatzes "Ausschlussfrist" beispielsweise ausdrücklich eine Antragsfrist als Voraussetzung für das Entstehen zukünftiger Forderungen aufzunehmen.

Auch unter Berücksichtigung des tariflichen Gesamtzusammenhangs ergebe sich kein abweichender Wille der Tarifvertragsparteien, der in den tariflichen Normen Niederschlag gefunden habe. Der TVÜ-VKA sei im Kontext des TVöD-VKA zu betrachten. Nach der Regelungssystematik des TVöD dienten Ausschlussfristen grundsätzlich dazu, die Geltendmachung aller Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis zeitlich zu begrenzen. Dies entspreche dem Interesse an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Ausschlussfristen beträfen mithin nicht die Entstehung von Rechten und deren Inhalt, sondern den zeitlichen Fortbestand des entstandenen Rechts.

Ein Wille der Tarifvertragsparteien, das Entstehen künftiger Ansprüche auf die Besitzstandszulage von der Einhaltung der Antragsfrist abhängig zu machen, habe in der Tarifnorm keinen Niederschlag gefunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 65 bis 85 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihm am 22.11.2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 20.12.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 20.01.2011 eingehend begründet.

Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes führe die Versäumung der Antragsfrist nach der Protokollerklärung Nr. 5 zu § 11 TVöD-VKA zu einem Fortfall des Anspruchs. Da dies eine schwerwiegende Folge für die Betroffenen darstelle, sei seitens der kommunalen Arbeitgeber außerhalb der tariflichen Regelung die Frist zur Stellung des Antrags bis zum 31.05.2009 verlängert worden. Auch diese Frist habe die Klägerin nicht gewahrt.

Die tarifliche Regelung sei wirksam. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums von vornherein vollständig von der Einführung einer kinderbezogenen Besitzstandszulage bei Einführung des TVöD absehen können. Sie hätten auch auf die Ausnahmetatbestände des § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA vollständig verzichten können. Deshalb liege es auch in ihrer Regelungsbefugnis, für bestimmte abzuarbeitende Vergangenheitsfälle, also für die Fälle, in denen sich die Beschäftigten im September 2005 in Elternzeit befunden hätten, tarifvertraglich ein Antragserfordernis zu regeln.

Einzuräumen sei allerdings, dass die Tarifvertragsparteien die Sachverhalte in Satz 1 und 2 der Protokollerklärung Nr. 5 anders hätten regeln können. Ihre Zielsetzung, Vergangenheitssachverhalte zeitnah abzuarbeiten, stelle sich jedoch nicht als willkürlich dar, sondern sei sachlich begründet.

Der Beklagte beantragt,

das am 16.11.2010 verkündete und am 22.11.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Rheine – 1 Ca 1196/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und weist darauf hin, dass die Regelung in der Protokollerklärung Nr. 5 Abs. 1 gegen Artikel 3 GG verstoße, weil nach der Protokollerklärung Nr. 5 Satz 2 Personen, die nach dem 30.06.2008 zurückkehrten, an keine Antragsfrist gebunden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

A.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 16.11.2010 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht der zulässigen Leistungsklage stattgegeben.

I. Der Klägerin steht für die Zeit von März bis September 2010 eine kinderbezogene Besitzstandszulage in unstreitiger Höhe von 729,89 € zu.

1. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA erfüllt sind. Die Klägerin bezieht für ihren am 09.04.2004 geborenen Sohn durchgehend Kindergeld. Nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 1 zu § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA ist es unschädlich, dass sie im September 2005 im Hinblick auf die Elternzeit vom 17.06.2004 bis zum 26.03.2006 keine Entgeltzahlung des Beklagten erhalten hat.

Die Protokollerklärung Nr. 1 hat wie die Protokollerklärung Nr. 5 Tarifcharakter. Dieser ist dann zu bejahen, wenn die Protokollerklärung als Teil des Tarifvertrages von den Tarifvertragsparteien unterschrieben ist und sich ihre Einigung auf deren Inhalt als Teil des Tarifvertrages bezieht (BAG 16.09.1987 – 4 AZR 265/87, BAGE 56, 120).

Die Protokollerklärungen zu § 11 Abs. 1 TVöD-VKA beruhen auf einer tariflichen Einigung. Sie sind mit Wirkung zum 01.07.2008 durch § 1 Nr. 4 des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 31.03.2008 eingefügt worden (Komm. TVöD/Litschen/§ 11 TVöD-VKA Rn. 21).

2. Allerdings wird die kinderbezogene Besitzstandszulage bei Beendigung der Unterbrechung wie hier vor dem 01.07.2008 nach der Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 zu § 11 Abs. 1 TVÖ-VKA nur dann und erst ab dem 01.07.2008 gezahlt, wenn bis zum 30.09.2008 die Zahlung schriftlich beantragt worden ist.

Die Klägerin hat diese Antragsfrist versäumt. Erst am 29.09.2009 bei dem Beklagten eingehend hat sie ihn aufgefordert, für ihren Sohn den "kindgerechten Ortszuschlag" zu leisten.

a) Die Kammer teilt nicht die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts, die Versäumung der von den Tarifvertragsparteien als Ausschlussfrist bezeichneten Antragsfrist führe nicht zu einem Verfall des Anspruchs auf die Besitzstandszulage dem Grunde nach.

Die Auslegung der Tarifnorm ergibt vielmehr, dass die Antragsfrist im Gegensatz zu der Ausschlussfrist nach § 37 TVöD-VKA das Stammrecht, nicht nur die aus diesem folgenden monatlichen Zahlungsansprüche betrifft (Komm. TVöD/Litschen § 11 TVöD-VKA Rn. 14, 15; Sponer/ Steinherr, TVöD, § 11 TVöD-VKA Rn.62).

Bei der Auslegung einer Tarifnorm ist – wie das erstinstanzliche Gericht zu Recht ausführt – zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigten, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang (BAG 06.07.2006 – 2 AZR 587/05, DB 2007, 350).

Schon aus dem Wortlaut der Protokollerklärung folgt, dass das Stammrecht auf eine Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA von einem schriftlichen Antrag des Beschäftigten abhängig sein soll. Die Tarifvertragsparteien haben die Antragsfrist als Ausschlussfrist bezeichnet und damit verdeutlicht, dass das Entstehen des Anspruchs dem Grunde nach bei Versäumung der Frist ausgeschlossen ist. Nur wenn der schriftliche Antrag fristgerecht gestellt wird, bleibt der nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA in Verbindung mit der Protokollerklärung Nr. 1 entstandene Anspruch auf eine Besitzstandszulage erhalten. Dass der schriftliche Antrag Voraussetzung für das Fortbestehen des Stammrechts ist, folgt auch aus Satz 2 der Protokollerklärung Nr. 5. Wird die Arbeit nach dem 30.06.2008 wieder aufgenommen oder erfolgt die Unterbrechung aus den Gründen der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 1 nach dem 30.06. 2008, wird die Besitzstandszulage ebenfalls (nur) auf schriftlichen Antrag gezahlt. Nach Satz 4 der Protokollerklärung Nr. 5 erfolgt die Leistung ab dem 01.06.2008, wenn eine den Protokollerklärungen Nr. 1 bis 3 entsprechende Leistung bis zum 31.03.2008 schriftlich geltend gemacht wurde. Nach dem Willen der Tarifvertragsparteien ersetzt die schriftliche Geltendmachung nach § 37 Abs. 1 TVöD-VKA hier ausnahmsweise den schriftlichen Antrag, weil er sich als bloße Wiederholung eines bereits schriftlich geäußerten Begehrens darstellte.

Auch die aus den Protokollerklärungen Nr. 2 bis 4 folgenden Ansprüche sind an die schriftliche Beantragung gebunden.

Hätten die Tarifvertragsparteien nicht das Stammrecht, sondern nur daraus folgende Einzelansprüche für die Vergangenheit an die Antragstellung binden wollen, wäre eine solche Regelung im Hinblick auf § 37 Abs. 1 TVöD-VKA ohne nennenswerten Anwendungsbereich. Die Tarifvertragsparteien hätten es dabei belassen können, die Entstehung des Stammrechts aus § 11 Abs. 1 TVöD-VKA für die Fälle der Protokollerklärung Nr. 1 zu regeln. Ob daraus Ansprüche für die Vergangenheit zu erfüllen wären oder nicht, wäre von der Einhaltung der tariflichen Ausschlussfrist und der Frage der Verjährung nach § 195 ff. BGB abhängig geblieben.

b) Die von den Tarifvertragsparteien in der Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 für die Altfälle getroffene Regelung widerspricht jedoch Artikel 3 Abs. 1 GG i.V.m. Artikel 6 Abs. 1 GG.

aa) Die Tarifvertragsparteien haben mit der Vereinbarung der Protokollerklärungen durch den 2. Änderungstarifvertrag mit Wirkung zum 01.07.2008 eine Erweiterung des Anspruchs auf Zahlung einer Besitzstandszulage trotz bestimmter Unterbrechungszeiten vereinbart. Bei Abschluss des Änderungstarifvertrages am 31.03.2008 stand bereits in Frage, ob der Ausschluss der Beschäftigten, die sich im September 2005 in Elternzeit oder Sonderurlaub zum Zwecke der Kinderbetreuung befanden, von der Zahlung einer Besitzstandszulage zu rechtfertigen war (LAG Baden-Württemberg 22.02.2007 – 11 Sa 96/06; LAG Hamm 14.06.2007 – 17 Sa 173/07; LAG Schleswig-Holstein 12.09.2007 – 6 Sa 37/07; LAG Berlin-Brandenburg 21.09.2007 – 22 Sa 1266/07; LAG Niedersachsen 16.11.2007 – 3 Sa 9/07, ZTR 2008, 259). § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA in der Fassung vom 13.09.2005 knüpfte nach dem eindeutigen Wortlaut daran an, dass Kinder im September 2005 zu berücksichtigen waren, für sie also den in den TVöD übergeleiteten Arbeitnehmern der kinderbezogene Vergütungsbestandteil bezahlt wurde (BAG 18.12.2008- 6 AZR 287/07, BAGE 129, 93; 30.10.2008 – 6 AZR 712/07, BAGE 128, 219). Der Klägerin stand danach die kinderbezogene Besitzstandszulage nicht zu.

Diese Regelung war nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts unwirksam, weil sie gegen Artikel 3 Abs. 1 GG und Artikel 6 GG verstieß (BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07 a.a.O.; 6 AZR 420/07; 6 AZR 209/08; 6 AZR 9/08; 6 AZR 673/07).

Es hat ausgeführt, dass die bei der tariflichen Besitzstandsregelung des § 11 TVÜ-VKA erfolgte Gruppenbildung, die die Zulagenzahlung allein davon abhängig machte, ob der in den TVöD übergeleitete kindergeldberechtigte Arbeitnehmer am Stichtag Entgelt bezog, gerade solche Arbeitnehmer gravierend benachteilige, die aufgrund einer von Artikel 6 GG verbürgten Entscheidung im maßgeblichen Monat kein Entgelt erhalten hätten. Zudem sei diesen Arbeitnehmern der Schutz des Besitzstandes für solche Entgeltbestandteile entzogen worden, die einen grundrechtlichen Bezug hätten. Sowohl bezogen auf den Anlass des fehlenden Entgeltbezugs am Stichtag als auch nach dem Zweck der durch die Besitzstandsregelung gesicherten Entgeltbestandteile sei der benachteiligte Personenkreis besonders schutzwürdig und schutzbedürftig, ohne dass plausible Gründe für die Benachteiligung gegeben seien (BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07 a.a.O.). Wegen der Teilnichtigkeit des § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA hat das Bundesarbeitsgericht den sich im September 2005 in Elternzeit befindlichen Beschäftigten einen Anspruch auf Zahlung der Besitzstandszulage zugesprochen (BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07 a.a.O.).

Die Tarifvertragsparteien haben den verfassungsrechtlichen Einwänden in der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA Rechnung getragen, indem sie Unterbrechungen der Entgeltzahlung im September 2005 u.a. wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit für unschädlich erklärt und in § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA selbst nicht mehr darauf abgestellt haben, dass Kinder im September 2005 bei der Entgeltzahlung aber tatsächlich berücksichtigt wurden, sondern die Tarifnorm dahin geändert haben, dass im September 2005 zu berücksichtigende Kinder maßgeblich sind.

Der von dem Bundesarbeitsgericht festgestellte Verfassungsverstoß der Altregelung setzt sich jedoch in der Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 fort.

Die Tarifvertragsparteien haben wiederum Gruppen, hier bezogen auf die Inanspruchnahme von Elternzeit, gebildet. Die Beschäftigten, die ihre Elternzeit vor September 2005 beendet haben, erhalten unter der Voraussetzung des Kindergeldbezugs zum 01.10.2005 die Besitzstandszulage ohne jede Einschränkung. Beschäftigten, die sich wie die Klägerin im September 2005 in Elternzeit befanden, erhalten die Besitzstandszulage bei Beendigung der Elternzeit vor dem 01.07.2008 nur dann, wenn sie bis zum 30.09.2008 einen schriftlichen Antrag stellen. Die Zahlung wird dann erst zum 01.07.2008 aufgenommen. Eine Ausnahme gilt, wenn eine schriftliche Geltendmachung bis zum 31.03.2008 erfolgte. Aber auch dann wird die Zahlung zum 01.06.2008 fällig, Protokollerklärung Nr. 5 Satz 4.

Die Gruppen der sich vor September 2005 und im September 2005 in Elternzeit befindlichen Beschäftigten werden weiterhin ungleich behandelt. Die zweite Gruppe muss einen fristgebundenen Antrag stellen und erhält die Besitzstandszulage, selbst wenn vor dem 31.03.2008 die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD-VKA gewahrt wurde, frühestens ab dem 01.06.2008, im Einzelfall also mit einer mehrjährigen oder einer jedenfalls mehrmonatigen Einbuße gegenüber den Beschäftigten, die ihre Elternzeit vor dem 01.09.2005 beendet haben. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sie im Geltungsbereich des § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA a.F. die Besitzstandszulage klageweise geltend gemacht haben. Diese Arbeitnehmer haben im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ebenfalls einen Anspruch ab dem 01.10.2005, soweit die tarifliche Ausschlussfrist gewahrt wurde.

Die Ungleichbehandlung ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Frage der Schädlichkeit einer Unterbrechung des Entgeltbezugs im September 2005 wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit nicht wirksam. Die Protokollerklärung Nr. 5 in Verbindung mit der Protokollerklärung Nr. 1 berührt die Belange von Ehe und Familie mit der Folge, dass die Tarifvertragsparteien bei der tariflichen Normsetzung den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und die Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG zu beachten hatten. Sie durften von der getroffenen tariflichen Besitzstandsregelung nicht bestimmte Gruppen ohne sachlich vertretbaren Grund ganz oder teilweise ausschließen.

Die Kammer verkennt nicht, dass die Tarifvertragsparteien bei der Gruppenbildung generalisieren und typisieren dürfen. Der von ihnen vorgenommenen Verallgemeinerungen muss allerdings eine möglichst breite, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließende Beobachtung zugrunde liegen. Die Differenzierungsmerkmale müssen im Normzweck angelegt sein und dürfen ihm nicht widersprechen (BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07 a.a.O.).

Bezogen auf das zusätzliche Antragserfordernis ist ein plausibler Grund für die damit verbundene Erschwerung und Benachteiligung der Beschäftigten, die aufgrund ihres verfassungsrechtlich verankerten Elternrechts die Elternzeit im September 2005 in Anspruch genommen haben, nicht erkennbar. Soweit die VKA in ihrem Rundschreiben vom 06.03.2009 - R 89/2008 - darauf verweist, mit der Antragsfrist hätten die Tarifvertragsparteien das Ziel verfolgt, für die geregelten zurückliegenden Sachverhalte innerhalb einer bestimmten Frist Klarheit zu schaffen, ob Ansprüche auf die Besitzsstandszulage geltend gemacht werden, so rechtfertigt das an sich anerkennenswerte Bedürfnis, die Sachverhalte abschließend zu ordnen, nicht die Bindung des Anspruchs an einen fristgebundenen Antrag mit der Folge, dass das Stammrecht ausgeschlossen ist. Dem Zweck, alsbald Klarheit zu schaffen, ob noch Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bestehen, dient auch die Ausschlussfrist des § 37 TVöD-VKA, die neben der Antragsfrist nach der Protokollerklärung Nr. 5 anwendbar ist. Der Arbeitgeber kann sich nach Ablauf der Ausschlussfrist darauf einstellen, dass aus einem Stammrecht folgende Einzelansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können. Ein darüber hinausgehendes Bedürfnis, das Stammrecht bei Nichteinhaltung der Antragsfrist auszuschließen, lässt sich jedenfalls aus dem Prinzip der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit vor dem Hintergrund der grundrechtlichen Verankerung der Elternzeit und des Rechtes der Eltern, diese in Anspruch zu nehmen, nicht rechtfertigen.

Die Benachteiligung durch die Antragsfrist wie auch durch den späteren Zahlungsbeginn lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass die Tarifvertragsparteien nicht gezwungen waren, bei der Neugestaltung des Tarifrechts des öffentlichen Dienstes einen zusätzlichen Vergütungsbestandteil mit sozialem, familienbezogenem Ausgleichszweck zu gewähren (BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07, a.a.O.; 30.10.2008 – 6 AZR 712/07, BAGE 128, 219).

Sie haben entschieden, für im September 2005 Beschäftigte grundsätzlich eine tarifliche Besitzstandsregelung zu treffen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war es verfassungsrechtlich geboten, die Besitzstandsregelung auch zugunsten der sich im September 2005 in Elternzeit befindlichen Beschäftigten zu treffen. Auch ihnen stand für die Vergangenheit unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG die Leistung zu. Den Tarifvertragsparteien kam die Aufgabe zu, die Tarifnorm dem verfassungsrechtlich Gebotenen für die Zukunft anzupassen. Die getroffene Neuregelung stellt jedoch keine an Art. 3 Abs. 1, Art. 6 GG ausgerichtete Neugestaltung der Besitzstandszulage dar. Sie perpetuiert vielmehr den Verfassungsverstoß der Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 TVöD-VKA a.F., indem den sich im September 2005 in Elternzeit befindlichen Beschäftigten ein Anspruch auf die Besitzstandszulage nicht nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung gewährt wird, sondern ihr Anspruch dem Grunde nach zusätzlich an ein fristgebundenes Antragserfordernis geknüpft wird.

c) Für den hier streitgegenständlichen Zeitraum kann dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nur dadurch entsprochen werden, dass der Klägerin ohne Bindung an die Antragsfrist die vorenthaltene Leistung verschafft wird (vgl. dazu auch BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07, a.a.O.).

d) Sie hat hinsichtlich der sich aus dem Stammrecht ergebenden Ansprüche für die Zeit von März 2009 bis September 2010 die Ausschlussfrist nach § 37 Abs. 1 TVöD-VKA durch ihr Schreiben vom 29.09.2009 gewahrt. Insoweit wird auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen, denen sich die Kammer anschließt und die von dem Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen wurden.

II. Gegen die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2010 hat der Beklagte keinen Berufungsangriff geführt.

B.

Die Entscheidung über die Kosten erster Instanz folgt unter Zugrundelegung eines Streitwertes von 1.480,67 €, bezogen auf die Anträge aus der Klageschrift vom 08.06.2010, aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 ZPO.

Die Zulassung der Revision rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.