LAG Baden-Württemberg Beschluss vom 28.10.2015 – 10 TaBV 3/15

1. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 14.04.2015, Az. 2 BV 5/14 teilweise abgeändert.

Der Arbeitgeber wird verpflichtet, das Zustimmungsersetzungsverfahren zur beabsichtigten Eingruppierung des Mitarbeiters S. einzuleiten.

2. Die weitergehende Beschwerde des Betriebsrats wird zurückgewiesen.

3. Die Rechtsbeschwerde wird für beide Beteiligte zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten im vorliegenden arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren über die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Zusammenhang mit der Beschäftigung des Arbeitnehmers S. beim Antragsteller.

Der Antragsteller (im Folgenden: Arbeitgeber) ist ein eingetragener Verein. Der Antragsgegner ist der im Betrieb des Arbeitgebers gebildete Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat).

Der seit 01.01.1985 beim Arbeitgeber beschäftigte Arbeitnehmer S. war vormals Kreisgeschäftsführer des Arbeitgebers. Nach der gültigen Vereinssatzung des Arbeitgebers ist der Kreisgeschäftsführer besonderer organschaftlicher Vertreter im vereinsrechtlichen Sinne gemäß § 30 BGB. In ihrem Rahmen verlieh die Vereinssatzung des Arbeitgebers Herrn S. beschränkte organschaftliche Vertretungsmacht.

Mittels Schreibens vom 27.12.2011 kündigte der Arbeitgeber das mit Herrn S. bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich. Zudem berief der Arbeitgeber Herrn S. als Kreisgeschäftsführer ab.

Gegen die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers vom 27.12.2011 erhob Herr S. mit Klage vom 17.01.2012 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Karlsruhe, welche unter dem Aktenzeichen Ca geführt worden ist. Der Rechtsstreit wurde rechtskräftig an das Landgericht Baden-Baden verwiesen.

In einem nach rechtskräftiger Verweisung durch das Arbeitsgericht beim Landgericht Baden-Baden unter dem Aktenzeichen O fortgeführten Kündigungsschutzverfahren hat die IV. Zivilkammer des Landgerichts Baden-Baden in ihrem Urteil vom 10.03.2014 die Beklagte unter anderem wegen Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigungen zur Weiterbeschäftigung als Kreisgeschäftsführer zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 23.11.1995 verpflichtet.

Gegen dieses Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 10.03.2014 hat der Arbeitgeber Berufung zum Oberlandesgericht Karlsruhe eingelegt. Der Kündigungsrechtsstreit ist derzeit beim Oberlandesgericht Karlsruhe unter dem Aktenzeichen U anhängig. Das dortige Verfahren ruht derzeit wegen schwebender Vergleichsverhandlungen zwischen dem Arbeitgeber und Herrn S..

Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung des zugunsten von Herrn S. unter Ziff. 5 des Urteilstenors des Urteils des Landgerichts Baden-Baden vom 10.03.2014 titulierten Weiterbe-schäftigungsanspruchs als Kreisgeschäftsführer nahm der Arbeitgeber Vergleichsverhandlungen, zunächst über eine beabsichtigte Prozessbeschäftigung, mit Herrn S. auf.

In seinem Schreiben vom 24.03.2014 wandte sich der Arbeitgeber wie folgt an den Betriebsrat:

"Unterrichtung nach § 99 BetrVG

Sehr geehrte Damen und Herren Betriebsräte,

der Kreisverband führt derzeit einen Kündigungsrechtsstreit mit Herrn S.. Das Landgericht Baden-Baden hat mit Urteil vom 10.03.2014 (Anlage) der Klage des Herrn S. stattgegeben und den Kreisverband u. a. dazu verurteilt, Herrn S. als Kreisgeschäftsführer weiter zu beschäftigen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gegen das Urteil hat der Kreisverband unter dem 21.03.2014 in maßgeblicher Hinsicht Berufung eingelegt.

Auf der letzten Aufsichtsrats- / Vorstandssitzung wurde beschlossen, Herrn S. eine sog. Prozessbeschäftigung anzubieten. Das Angebot erfolgt in erster Linie zur Abwendung der jetzt schon zulässigen Zwangsvollstreckung.

Der Kreisverband geht primär davon aus, dass es sich um eine schlichte oder faktische Weiterbeschäftigung handeln wird. Als solche unterliegt die Maßnahme nicht zwangsläufig der Mitbestimmung.

Herr S. soll während des Prozesses allerdings nicht als Kreisgeschäftsführer, sondern als Leitung der Sachverwaltung E. und Mitarbeit in der Organisation der B. weiterbeschäftigt werden. Ich verweise auf die beigefügten Stellenbeschreibungen. Hiermit muss Herr S. aber einverstanden sein. Die Beschäftigung ist daher u.U. nur durch Vereinbarung eines förmlichen Prozessarbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 4 TzBfG möglich. Die Befristung bestünde bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses. Angedacht ist, dass Herr S. das ehemalige Büro des R. beziehen könnte und Herr P. ins ehemalige Büro von Frau R1. zieht.

Da Herr S. im Falle der Annahme des Angebots nicht mehr leitender Angestellter sein wird, dürfte es sich bei der Maßnahme um eine nach § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung, Umsetzung oder Versetzung handeln.

Der Kreisverband hat als Vergütung die bisherige Vergütung des Herrn S. angesetzt. Dies erfolgt auch und gerade, um die Akzeptanz der Prozessbeschäftigung bei Herrn S. zu erhöhen. Unzumutbare Arbeitsbedingungen kann Herr S. ablehnen, ohne negative Folgen befürchten zu müssen. (...)

Wir bitten, auch zu bedenken, dass die Maßnahme ein Testlauf für eine mögliche dauerhafte Weiterbeschäftigung für Herrn S. sein kann. Ein positives Resultat würde die Chancen für einen gütlichen Abschluss der Angelegenheit daher deutlich erhöhen. Auf der Grundlage des Urteils des Landgerichts Baden-Baden muss der Kreisverband der Möglichkeit ins Auge sehen, Herrn S. dauerhaft als Kreisgeschäftsführer weiterbeschäftigen zu müssen. Aufgrund der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils kann Herr S. solches sogar schon jetzt erzwingen. Dem möchte der Kreisverband verständlicherweise zuvorkommen.

Der Kreisverband möchte Sie daher um Ihre Zustimmung zu der Maßnahme bitten."

Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Prozessbeschäftigung von Herrn S. zu.

Seit Montag, dem 28.04.2014, 9:00 Uhr beschäftigt der Arbeitgeber Herrn S. auf der Grundlage der zwischen ihnen geschlossenen "Vereinbarung über Prozessbeschäftigung" vom 22./25.04.2014 vorläufig weiter. Die "Vereinbarung über Prozessbeschäftigung" sieht u. a. vor, dass es sich bei der zu bekleidenden Stelle um eine Stabsstelle, zusammengesetzt aus der "Stellenbeschreibung M." einerseits und der "Stellenbeschreibung V." andererseits, handelt.

Im Kündigungsschutzverfahren selbst ist zumindest eine vergleichsweise Einigung zwischen dem Arbeitgeber und Herrn S. beabsichtigt mit unter anderem folgendem Inhalt:

"1. Das am 28.04.2014 begründete Arbeitsverhältnis endet einvernehmlich mit dem Beginn der tatsächlichen Beschäftigung des Herrn S. nach Zustimmung des Betriebsrates des Kreisverbandes im Rahmen von § 99 BetrVG auf der Grundlage des gemäß diesem Vergleich für die zukünftige Weiterbeschäftigung des Herrn S. abzuschließenden Arbeitsvertrages. (...)

2. Die Parteien begründen ein neues Arbeitsverhältnis, das als unbefristetes Arbeitsverhältnis das am 28.04.2014 begründete Arbeitsverhältnis ablösen wird.

Die Beschäftigung wird auf einer Stabsstelle erfolgen, welche direkt dem Geschäftsführer des Kreisverbandes oder dessen Rechtsnachfolger unterstellt ist.

Die Vergütung wird nach Entgeltgruppe 15 (derzeitige Endstufe 5) der aktuell gültigen Fassung des Reformtarifvertrages erfolgen. (...)

Im Übrigen gelten die Regelungen des als Anlage 1 diesem Vergleich beigefügten Arbeitsvertragstextes und diesen ergänzend die Stellenbeschreibungen gemäß den Anlagen 2 und 3. Die Anlagen sind Bestandteil dieses Vergleichs."

In der mündlichen Verhandlung über die Beschwerde hat der Arbeitgeber erklärt, dass entgegen den erstinstanzlichen Feststellungen der Vergleich noch nicht von beiden Parteien unterzeichnet sei.

Unter dem 13.08.2014 richtete der Arbeitgeber das folgende Schreiben, welches dem Betriebsrat am 09.09.2014 übergeben wurde, an den Betriebsrat:

"Anhörung nach § 99 BetrVG, Einstellung Herr S.

Sehr geehrter Herr Vorsitzender,

sehr geehrte Damen und Herrn Betriebsräte

wie Sie wissen, ist Herr S. im Rahmen einer sog. Prozessbeschäftigung wieder bei uns tätig. Wir haben uns mit Herrn S. nun insgesamt gütlich geeinigt. Die gütliche Einigung sieht u. a. die Beschäftigung des Herrn S. als Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG vor. Wir gehen davon aus, dass dem eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG zu Grunde liegt. Das Nähere bitten wir beigefügten Unterlagen zu entnehmen.

Wir Sie gleichfalls wissen, war Herr S. im Zeitraum vor seiner Abberufung bzw. Kündigung Vereinsorgan bzw. leitender Angestellter. Die Regelungen, welche wir in Bezug auf dieses Rechtsverhältnis getroffen haben, sind demzufolge nicht mitbestimmungspflichtig. Wir gehen auch davon aus, dass wir Herrn S. gegenüber verpflichtet sind, diese Regelung vertraulich zu behandeln. Aus diesem Grunde erhalten Sie den Vergleichstext nur auszugsweise.

(...)

Wir bitten, damit die getroffene Regelung wirksam werden kann, um Ihre Zustimmung".

Darüber hinaus leitete der Arbeitgeber dem Betriebsrat auf dem dafür vorgesehenen Formularbogen eine "Mitteilung über personelle Einzelmaßnahmen an den Betriebsrat gemäß § 99 BetrVG Einstellung und Eingruppierung" für Herrn S. zu; es sei beabsichtigt, den vorgenannten Bewerber zum 01.10.2014 als hauptberuflich beschäftigten Mitarbeiter nach festgelegtem Gehalt EG 15 als Verwaltungsangestellten unbefristet einzustellen.

Der Betriebsrat verweigerte mit schriftlicher Erklärung noch am 15.09.2014 seine Zustimmung "zur vorliegenden personellen Einzelmaßnahme". Seine Zustimmungsverweigerung begründete der Betriebsrat dabei wie folgt:

"Der Betriebsrat des Kreisverbands R2. e.V. hat in seiner heutigen Sitzung beschlossen, den Einstellungsgesuchen gemäß § 99 für Herrn S. und ... nicht zuzustimmen.

Wir bemängeln, dass für beide keine Ausschreibung erfolgte und keine Bewerbungsunterlagen vorgelegt wurden.

(...)

Bei Herrn S. besteht nach Ansicht des Betriebsrates die Gefahr, dass andere Beschäftigte benachteiligt werden bzw. wurden, weil bereits im Vorfeld der Rückkehr (Prozessbeschäftigung) Umstrukturierungen und Umbesetzungen in der Verwaltung stattfanden.

Desweiteren ist die geplante Gehaltseingruppierung von Herrn S. weit überhöht hinsichtlich des angedachten Betätigungsfeldes."

Der Arbeitgeber hat vorgetragen, dass Herr S. als Kreisgeschäftsführer Vereinsorgan und leitender Angestellter, mithin kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG gewesen sei. Die personelle Veränderung eines leitenden Angestellten sei aber dem Betriebsrat nach § 105 BetrVG lediglich rechtzeitig mitzuteilen und zwar auch dann, wenn die Veränderung dazu führe, dass der Arbeitnehmer kein leitender Angestellter mehr sei.

Die Beteiligung des Betriebsrats sei nur mit Rücksicht auf das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit erfolgt, nicht aber nach § 99 BetrVG rechtlich erforderlich gewesen.

Sollte die beabsichtigte Beschäftigung von Herrn S. dagegen dem Anwendungsbereich des § 99 BetrVG unterfallen, wäre die vom Betriebsrat erklärte Zustimmungsverweigerung jedenfalls unbegründet.

Dem Betriebsrat sei zuzugeben, dass die Tätigkeiten von Herrn S. gemäß den Stellenbeschreibungen an sich nicht nach der Entgeltgruppe 15 des derzeit gültigen Reformtarifvertrages vergütet würden. Vielmehr ließen sich diese wohl maximal der Entgeltgruppe 11 zuordnen.

Allerdings erfolge die vereinbarte Beschäftigung des Herrn S. auf einer Stabsstelle .Die mit der Eingruppierung verbundene Vergütung sei Teil des Ausgleichs, welcher Herrn S. im Gegenzug für den Verlust seiner bisherigen Funktionen zu gewähren sei.

Der Arbeitgeber hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die Neu- bzw. Weiterbeschäftigung des Herrn S. nicht zustimmungspflichtig ist;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.:

2. Die Zustimmung des Antragsgegners zur Neu- bzw. Weiterbeschäftigung von Herrn S. wird ersetzt.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG greife. Die Zustimmungsverweigerung sei zu Recht erfolgt, da er beim Arbeitgeber die innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen nach § 93 BetrVG verlangt und dies in diversen Einstellungsverfahren immer wieder angemahnt habe. Er habe auch der beabsichtigten Eingruppierung von Herrn S. zu Recht widersprochen.

Der Betriebsrat hat mit Widerantrag beantragt;

Der Arbeitgeber wird verpflichtet, gegen den Betriebsrat das Zustimmungsersetzungsverfahren zur beabsichtigten Eingruppierung des Mitarbeiters S. einzuleiten.

Der Arbeitgeber hat beantragt,

den Antrag des Betriebsrats zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Arbeitgebers entsprochen und den Antrag des Betriebsrats abgewiesen. Die Weiterbeschäftigung von Herrn S. sei betriebsverfassungsrechtlich nicht zustimmungspflichtig, da § 105 BetrVG zur Anwendung komme. Die Herabstufung löse nur die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers nach § 105 BetrVG aus. Aus dem gleichen Grund bestehe auch kein Mitbestimmungsrecht bei der damit verbundenen Eingruppierung.

Im Beschwerdeverfahren macht der Betriebsrat geltend, dass der Verlust des Status als leitender Angestellter des Mitarbeiters S. bereits mit der Aufnahme der Prozessbeschäftigung einher gegangen sei. Dessen „Fortsetzung" über die Beendigung der Befristung hinaus stelle eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dar.

Auch im individualrechtlichen Sinne sei das bestandene Arbeitsverhältnis beendet worden, da durch den außergerichtlichen Vergleich zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitarbeiter S. das frühere Arbeitsverhältnis (Ziffer 1 des Vergleichs) beendet und zugleich ein neues unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden sei (Ziffer 2 des Vergleichs).

Der Betriebsrat beantragt:

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 14.04.2015, 2 BV 5/14 wird aufgehoben.

2. Die Anträge des Antragstellers / Beschwerdegegners werden zurückgewiesen.

3. Hilfsweise:

Der Antragssteller / Beschwerdegegner wird verpflichtet, gegen den Antragsgegner / Beschwerdeführer das Zustimmungsersetzungsverfahren zur beabsichtigten Eingruppierung des Mitarbeiters einzuleiten.

Der Arbeitgeber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es werde zwar auch davon ausgegangen, dass die Beschäftigung des Herrn S. insgesamt sowie als leitender Angestellter - auf der Grundlage des geschlossenen Vergleichs - bereits zum 31.07.2012 geendet habe. Dessen Wirksamkeit sei jedoch unter die Bedingung der Zustimmung des Beteiligten zu 2 gestellt.

Die Beschäftigung des Herrn S. sei zumindest bis zur Vollwirksamkeit des Vergleichs nicht als Einstellung, sondern als Weiterbeschäftigung anzusehen. Dass die bisherige tatsächliche (Weiter-)beschäftigung auf der Grundlage einer Prozessbeschäftigung erfolgt sei, dürfte dem gegenüber kein eigenständiges Gewicht zukommen.

Die Schwierigkeiten, welche sich aus der bestehenden Konstellation für die Frage der Zustimmungsersetzung ergeben, würden nicht verkannt. Aus diesem Grunde wäre man nicht unglücklich darüber gewesen, wenn das Erstgericht zumindest Hilfsüberlegungen zum diesseitigen Hilfsantrag angestellt hätte.

Es bleibe dabei, dass Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens auch die beabsichtigte Eingruppierung des Herrn S. sei.

II.

Die sofortige Beschwerde des Betriebsrats ist teilweise begründet. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, im Rahmen der beabsichtigten Zuweisung der neuen Tätigkeit Herrn S. einzugruppieren und die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen. Hingegen hat der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht, soweit beabsichtigt ist, Herrn S. die neue Tätigkeit auf Dauer zuzuweisen.

1. Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig.

Sie ist gemäß § 87 Absatz 1 ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Absatz 1 S. 1, 2 ArbGG i. V. m. § 87 Absatz 2 S. 1 ArbGG vorgeschrieben Fristen eingelegt und begründet.

2. Der Betriebsrat ist vor der beabsichtigten Beschäftigung auf einer Stabstelle, die direkt dem Geschäftsführer des Kreisverbandes unterstellt ist, nicht nach § 99 zu beteiligen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich um eine Einstellung oder um eine Versetzung i.S. von § 99, 95 Abs. 3 BetrVG handelt.

a. Es spielt für die Frage, ob der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist, keine Rolle, ob im Kündigungsschutzprozess der Vergleich bereits abgeschlossen oder nur für den Fall der Zustimmung des Betriebsrats beabsichtigt und daher noch nicht unterzeichnet ist. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei personellen Maßnahmen nach § 99 BetrVG knüpft an an die beabsichtigte Maßnahme, ohne dass es darauf ankommt, ob bei einer Einstellung i.S.v. § 99 die Maßnahme die Eingliederung und Arbeitsaufnahme oder nicht bereits zuvor der Abschluss des Arbeitsvertrages ist (zum Sach-und Streitstand vgl. Fitting, BetrVG, 27 Auf., § 99 Rz. 29 ff.). Auch wenn der Vergleich wirksam abgeschlossen ist, verbleibt es, soweit die Voraussetzungen vorliegen, bei dem Beteiligungsrecht des Betriebsrates nach § 99 BetrVG.

b. Bei der Prüfung, ob der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist, ist anzuknüpfen an den Vertrag und die Tätigkeit von Herrn S. als Kreisgeschäftsführer.

Entgegen der Auffassung des Betriebsrats kann nicht angeknüpft werden an die Prozessbeschäftigung, der der Betriebsrat zugestimmt hat.

Mit der Vereinbarung der Prozessbeschäftigung vom April 2014 hat der Arbeitgeber mit Herrn S. eine Vereinbarung geschlossen, wonach die Beschäftigung auflösend bedingt durch prozessbeendende Entscheidung zu geänderten Bedingungen fortgesetzt werden soll. Dem Betriebsrat ist insoweit zuzugeben, dass der Wortlaut des Vergleiches insoweit irreführend ist, wenn aufgenommen ist, dass das neue Arbeitsverhältnis das am 28.4.2014 begründete Arbeitsverhältnis ablösen soll. Der Vergleich soll den Kündigungsschutzprozess über das gekündigte Arbeitsverhältnis als Kreisgeschäftsführer beenden. Der Sache nach ersetzt, soweit es um den Bestand des Vertragsverhältnisses geht, der neue Vertrag den gekündigten Anstellungsvertrages. Nur im Rahmen der materiellen Arbeitsbedingungen knüpft der Vertrag hingegen an an die Prozessbeschäftigung. Nur so kann es zu dem gewünschten Ziel kommen, dass der Kündigungsschutzprozess, der beim Oberlandesgericht Karlsruhe anhängig ist, durch den Vergleich beendet wird. Der unbefristete Anstellungsvertrag als Kreisgeschäftsführer soll ersetzt werden durch einen unbefristeten Vertrag als Mitarbeiter auf eine Stabsstelle. Durch den Vergleich soll gelöst werden der schwebende Rechtsstreit darüber, ob der ursprüngliche Vertrag durch die Kündigung wirksam beendet wurde oder nicht.

c. Im Zeitpunkt der geplanten Maßnahme ist ausgehend vom ursprünglichen Vertrag Herr S. leitender Angestellter. Soweit der Betriebsrat die Auffassung vertritt, dass Herr S. diesen Status bereits mit Aufnahme der Prozessbeschäftigung verloren hat, wird verkannt, dass die Prozessbeschäftigung nicht anstelle des ursprünglichen Vertrages getreten ist, vielmehr als auflösend bedingter Vertrag für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung des ersten Vertrages als weiterer Vertrag hinzugetreten ist. Dass ausgehend vom ursprünglichen Vertrag Herr S. leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BVG war, wird von beiden Beteiligten nicht in Abrede gestellt. Soweit der Betriebsrat ergänzend darauf hingewiesen hat, dass in Ansehung von § 30 BGB i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG Herr S. kein Arbeitnehmer im Sinne von § 5 BetrVG gewesen sei, ist dem Betriebsrat zuzugeben, dass nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, nicht Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind. Insoweit spricht viel dafür, dass bei rechtsfähigen Vereinen wie dem Beklagten auch die Sondervertreter i. S. des § 30 BGB Mitglied des vertretungsberechtigten Organs i. S. der Nr. 1 sind (vgl. Richardi.BetrVG, 14. Aufl., § 5 BetrVG Rz. 172.). Als Folge der Kündigung wurde jedoch dem Kläger dieser Status entzogen. Bei Einleitung des Verfahrens nach § 99 BetrVG und bei Einleitung des Beschlussverfahrens war der Kläger nicht mehr als Kreisgeschäftsführer tätig. Er war zu diesem Zeitpunkt daher nicht mehr besonderer Vertreter im Sinne des §§ 30 BGB. Mit Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hatte der Kläger nicht nur die Befugnis, als besonderer Vertreter nach § 30 BGB für den Beklagten aufzutreten. Insoweit kann auf die neuere Rechtsprechung des BAG zum Umfang der Fiktion von § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG verwiesen werden (zuletzt BAG, Beschl. v. 22.10.2014 - 10 AZB 46/14, NZA 2015, 60).

Es muss daher auch nicht der Frage nachgegangen werden, ob Herr S. tatsächlich Sondervertreter nach § 30 BGB war. Dies setzt voraus, dass die Vertretungsmacht auf der Satzung beruht und die Satzung die Bestellung ausdrücklich zulässt. Nach dem vom Arbeitgeber vorgelegten Urteil des Landgerichts Baden-Baden stellt zumindest Herr S. dies in Abrede.

3. Ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 bei einer über die vereinbarte Prozessbeschäftigung hinausgehende Zuweisung der neuen Tätigkeit scheidet nach § 105 BetrVG aus.

Nach § 105 BetrVG ist die beabsichtigte Einstellung oder personelle Veränderung eines in § 5 Abs. 3 BetrVG genannten leitenden Angestellten dem Betriebsrat mitzuteilen, das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG besteht insoweit nicht.

Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass auch dann eine personelle Veränderung im Sinne von § 105 BetrVG vorliegt, wenn einem Arbeitnehmer durch Zuweisung einer neuen Tätigkeit die Eigenschaft als leitender Angestellter entzogen wird, er also wieder zum Arbeitnehmer im Sinne von § 5 Abs. 1 BetrVG wird.

Dem Betriebsrat ist zuzugeben, dass es in der Literatur umstritten ist, in einem solchen Fall der Betriebsrat zu beteiligen ist. Nach Bachner (Däubler/Kittner/Klebe/Webbe/Bachner, BetrVG, 14. Aufl. § 105 Rz. 2) handelt es sich aus Sicht der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft um eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG, wenn einem bisher leitenden Angestellten eine Tätigkeit im Bereich der nicht leitenden Angestellten zugewiesen wird.

Die Lösung ergibt sich jedoch nicht aus § 99, vielmehr aus Wortlaut und Sinn und Zweck von § 105 BetrVG als Sonderregelung. Nach dem Wortlaut besteht nicht nur bei einer beabsichtigten Einstellung, vielmehr auch bei einer personellen Veränderung eines leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG nur eine Mitteilungspflicht. Personelle Veränderungen knüpfen an an die Tätigkeit im Betrieb. So ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch die „Beförderung" zum leitenden Angestellten eine Maßnahme, die kein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG auslöst, vielmehr nur eine Mitteilungspflicht nach § 105 BetrVG (BAG, Urteil vom 29.1.1980 - 1 ABR 49/78 - AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 24). Gleiches gilt auch im umgekehrten Fall. Auch die Herabstufung unterliegt als Maßnahme, die zum Kernbereich der Unternehmensführung gehört, nicht den Beteiligungsrechten des Betriebsrats nach § 99 BetrVG ( KR/Etzel 10. Aufl, § 105 BetrVG, Rz. 16; im Ergebnis ebenso z.B. Fitting, BetrVG 27. Aufl , § 105 Rz. 1; GK-BetrVG/Raab, 10. Aufl., § 105 Rz. 3; Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert, 9. Aufl. § 105 BetrVG, Rz. 2). Aus diesem Grund ist auch nicht der einschränkenden Auffassung zu folgen, wonach eine Versetzung vorliege, die zwar grundsätzlich ein Beteiligungsrecht des Betriebsrates nach § 99 BetrVG auslöse, der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung jedoch nicht auf den Verlust der Stellung als leitender Angestellter stützen könne (so z.B. Richardi/Thüsing, BetrVG, 15. Aufl, § 105 BetrVG, Rz. 8).

Das Arbeitsgericht hat daher zu Recht dem Feststellungsantrag des Arbeitgebers stattgegeben, soweit es um die Frage der Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Beschäftigung auf einer Stabsstelle geht.

Über den Hilfsantrag der Arbeitgeberseite war daher nicht zu entscheiden.

4. Aus den gleichen Erwägungen ergibt sich jedoch, dass der Betriebsrat einen Anspruch darauf hat, die Zustimmung zu einer beabsichtigten Eingruppierung von Herrn S. einzuholen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob § 105 BetrVG Eingruppierungen und Umgruppierungen überhaupt personelle Veränderungen im Sinne von § 105 BetrVG sind. Dagegen spricht, dass der Begriff "personelle Veränderungen" nicht identisch ist mit dem Begriff der personellen Einzelmaßnahme im Sinne von § 99 BetrVG (zum Sach- und Streitstand GK-BetrVG/Raab, 10. Aufl., § 105 BetrVG Rz. 7). Vorliegend geht es jedoch nicht um die Frage, ob der Betriebsrat über eine Eingruppierung eines leitenden Angestellten zu informieren ist, vielmehr darum, ob nach einer personellen Veränderung und Zuweisung einer Tätigkeit als Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 BetrVG der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Arbeitnehmer in eine bestehende Entgeltordnung einzugruppieren. Dies ist zu bejahen. Dem Betriebsrat steht bei der Ein- und Umgruppierung der Tätigkeit ein Mitbeurteilungsrecht zu. Dies dient der Transparenz der Vergütungspraxis, der Wahrung des Tarifgefüges und der Lohngerechtigkeit. Der Arbeitgeber soll prüfen, welcher Stufe der im Betrieb geltenden Vergütungsordnung die Tätigkeit des Arbeitnehmers zuzuordnen ist, und diese Beurteilung gemeinsam mit dem Betriebsrat vornehmen. Dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats unterliegt daher auch die Frage, ob ein Arbeitnehmer einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zugeordnet werden kann (BAG v. 18.10.2011 − 1 ABR 25/10, NZA 2012, 392). Eine Eingruppierung ist dabei auch bei der Versetzung von Angestellten vorzunehmen, die bis dahin einem außertariflichen Bereich zugeordnet waren (BAG v. 12.12.2006 - 1 ABR 13/06 - NZA 2007, 348).

Unstreitig wendet der Arbeitgeber kraft Tarifbindung die Entgeltgruppen des Reformtarifvertrages in der jeweils aktuellen Fassung an. Die Eingruppierung hat nach der Bewertung der Tätigkeit und nicht nach der bezahlten Vergütung zu erfolgen. Demzufolge kann der Arbeitgeber zwar im Rahmen eines Vergleichsabschlusses mit Herrn S. vereinbaren, dass die Vergütung nach der Entgeltgruppe 15 zu erfolgen hat (vgl. Auszug aus vorgelegtem Vergleich). Hiervon zu trennen ist die Bewertung der beabsichtigten Tätigkeit von Herrn S.. Die Eingruppierung erfolgt zwingend nach der ausgeübten bzw. vertraglich auszuübenden Tätigkeit ohne Rücksicht auf die Entgeltvereinbarung. Insoweit ist gerade im vorliegenden Fall der Arbeitgeber frei, unabhängig von der Bewertung der Tätigkeit im Rahmen der Eingruppierung von Herrn S. im Rahmen einer Besitzstandswahrung und einer vergleichsweisen Einigung eine höhere Vergütung auf der Basis einer höheren Vergütungsgruppe zuzusichern. Die Eingruppierung macht in diesem Fall die Differenz zwischen der Vergütung nach Entgeltordnung und der einzelvertraglich höheren Vergütung deutlich. Der Kernbereich der von § 105 BetrVG geschützten Unternehmensführung ist damit nicht tangiert.

Es ist insoweit auch nicht relevant, ob, wie in der mündlichen Verhandlung über die Beschwerde des Betriebsrates, beide Seiten davon ausgehen, dass die Tätigkeit eine Tätigkeit nach der Entgeltgruppe 7 ist, oder aber, wie von Arbeitgeberseite zuvor vertreten, eine Tätigkeit nach der Entgeltgruppe 11 (Schriftsatz vom 25.11.2014 S. 6). Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Arbeitgeber mit dem Schreiben vom 15.9.2014 vorsorglich das Verfahren zur Eingruppierung eingeleitet hat, steht dies dem Widerantrag des Betriebsrats nicht entgegen. In der Mitteilung an den Betriebsrat wird in Anl. 2 eine Eingruppierung in der Entgeltgruppe 15 Stufe 5 aufgeführt. Der Betriebsrat hat dies in seiner Stellungnahme im Hinblick auf das angedachte Betätigungsfeld als weit überhöht bezeichnet. Im Schriftsatz vom 25. November 2014 ist von Arbeitgeberseite bereits eingeräumt worden, dass die Tätigkeiten an sich nicht nach Entgeltgruppe 15 vergütet werden können. Um es für beide Seiten erneut klarzustellen, insbesondere weil dies nach dem Eindruck der mündlichen Verhandlung über die Beschwerde einer der Streitpunkte war, der einer gütlichen Einigung entgegenstand, wird darauf hingewiesen, dass das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats bei der Eingruppierung nach § 99 BetrVG sich allein auf die Bewertung der beabsichtigten Tätigkeit bezieht, nicht jedoch auf die Höhe der bezahlten Vergütung (vgl. auch BAG vom 18.10.2011- 1 ABR 25/10 - NZA 2012, 392). Auch der Antrag der Arbeitgeberseite hat sich nicht an der bezahlten Vergütung zu orientieren, vielmehr hat die Eingruppierung zu erfolgen nach der Bewertung der beabsichtigten Tätigkeit.

III.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt nach § 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr.1 ArbGG.