KG Beschluss vom 09.01.2018 – 3 UF 187/17

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird die Sache unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg (Familiengericht) vom 12. Oktober 2017 und des Verfahrens zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg zurückverwiesen.

Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.

I.

Die Beteiligten streiten um Zugewinnausgleichsansprüche.

Am 7. September 2017 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in der ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung am 12. Oktober 2017, 12.00 Uhr, anberaumt worden ist.

Das Verkündungsprotokoll vom 12. Oktober 2017, welches zunächst u. a. folgenden Inhalt hatte:

“... erschienen bei Aufruf: Rechtsanwalt Z... . Es wird der Tenor des anliegenden, in vollständiger Form vorliegenden Beschlusses verkündet: ...”,

ist am 7. November 2017 wie folgt berichtigt worden:

“In der Familiensache

Z... ./. Z...

erscheint nach Abschluss der vorherigen Verhandlung um ca. 12.45 Uhr bei geöffneter Saaltür Rechtsanwalt Z... . Er überreicht Schriftsatz vom 12. Oktober 2017 und erkundigt sich nach dem auf 12.00 Uhr angesetzten Verkündungstermin. Ihm wird mitgeteilt, dass dieser theoretisch um 12.00 Uhr hätte sein sollen. Er erkundigt sich nach dem Inhalt der Entscheidung. Ihm werden der Tenor der vollständig abgefasst vorliegenden Entscheidung in zusammengefassten Worten (Stattgabe unter Zurückweisung der Wertermittlungsanträge) sowie auszugsweise die Gründe (hinsichtlich der Einrede der Verjährung) mitgeteilt.”

Auf dem Beschluss des Familiengerichts vom 12. Oktober 2017 ist von einer Justizbeschäftigten vermerkt worden: “Der Beschluss wurde am 12. Oktober 2017 bekanntgegeben und damit erlassen i. S. d. § 38 Abs. 3 FamFG.”.

Am 16. Oktober 2017 ist der Beschluss der Antragstellerin und am 17. Oktober 2017 dem Antragsgegner zugestellt worden.

Am 24. Oktober 2017 hat die erstinstanzliche Richterin folgenden Vermerk gefertigt:

“Der Tenor des Beschlusses wurde tatsächlich nicht verlesen, sondern lediglich in zusammengefasster Form (Stattgabe unter Abweisung der Wertermittlungsanträge) mitgeteilt…..Der vorliegende Beschluss wurde neben der zusammengefassten Mitteilung des Tenors auch förmlich zugestellt. Damit ist m. E. die Nachholung der Verkündung in einem neuen Verkündungstermin (…) nicht erforderlich.”

Die Beteiligten haben Gelegenheit erhalten, zu diesem Vermerk Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme ist nicht erfolgt.

Mit Schreiben vom 13. November 2017 hat der Antragsgegner Beschwerde gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 12. Oktober 2017 eingelegt.

II.

In der Sache führt die Beschwerde gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens, weil das Gericht der ersten Instanz noch nicht in der Sache entschieden hat.

Im vorliegenden Verfahren ist die angefochtene Entscheidung aufgrund des fehlenden Nachweises der Verkündung nicht existent. Es kommt daher hier nicht darauf an, ob die Mindestanforderungen einer Verlautbarung im Rechtssinne erfüllt sind (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2017 - VIII ZR 204/16 -, juris), da bereits der Nachweis der Verlautbarung durch das Protokoll nicht geführt ist.

Grundsätzlich muss eine Entscheidung, um rechtlich existent zu sein, wie jeder anderer Staatsakt aus dem inneren Bereich des handelnden Organs, hier also des Gerichts, heraustreten. Es muss den Beteiligten kundgemacht (verlautbart) worden sein (Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 309 Rn. 1). Erst dieser Vorgang ist der “Erlass der Entscheidung” im Sinne des §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 3 FamFG. Gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 310 ZPO ist für die Verlautbarung die Verkündung vorgesehen, nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 310 Abs. 3 ZPO ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen die Zustellung an Verkündungs Statt.

Der Nachweis der formgerechten Verkündung kann nur durch das Protokoll geführt werden. Nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 165 Satz 1 ZPO kann die Beachtung der für die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeit nur durch das Protokoll bewiesen werden (BGH, Beschluss vom 21. April 2015 - VI ZR 132/13 -, juris Rn. 12 ff; Beschluss vom 12. Februar 2015 - IX ZR 156/14 -, juris Rn. 4; OLG München, Urteil vom 21. Januar 2011 - 10 U 3446/10 -, juris Rn. 15; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl., § 38 Rn. 94). Zu diesen Förmlichkeiten gehört gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO auch die Verkündung der Entscheidung. Der Geschäftsstellenvermerk ersetzt nicht den Nachweis der erforderlichen Verkündung (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl., § 38 Rn. 94).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist hier die Beachtung dieser vorgeschriebenen Förmlichkeit durch das Protokoll nicht bewiesen. Das berichtigte Protokoll weist keine Verkündung einer Entscheidung aus. Ein lückenhaftes Protokoll ist zwar der Auslegung zugänglich (OLG Rostock, Beschluss vom 27. März 2000 - 11 UF 73/00 -, juris Rn. 4). Unter Heranziehung aller zugänglichen Erkenntnisquellen ist zu ermitteln, welcher Vorgang der unvollständigen Protokollierung zugrunde liegt (OLG Rostock, a. a. O.). Allerdings führt auch die Auslegung hier nicht zu einem Nachweis der Verkündung. Im berichtigten Protokoll ist ausdrücklich vermerkt worden, dass der Verkündungstermin theoretisch um 12.00 Uhr hätte sein sollen. Aufgrund dieses eindeutigen Wortlauts, aus dem sich ergibt, dass eine Verkündung bisher nicht stattgefunden hat, sowie des Zusatzes, dass der Verfahrensbevollmächtigte einen Schriftsatz überreicht, kann auch durch den anschließend mitgeteilten Inhalt der Entscheidung an den Verfahrensbevollmächtigten nicht zweifelsfrei geschlossen werden, dass eine Verkündung im Sinne der Verfahrensordnung erfolgt ist.

Somit wurde ein Beschluss in der irrigen Annahme zugestellt, dass dieser verkündet worden ist. Das ist ein Fall einer sogenannten “Scheinentscheidung” (vgl. OLG München, 21. Januar 2011 - 10 U 3446/10 - juris Rn. 16).

Ergänzend verweist der Senat auf seinen Hinweis vom 24. November 2017.

Die Beteiligten haben hierzu keine Stellungnahme abgegeben.

III.

Von der Erhebung der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ist nach § 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG abzusehen.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes ist im Hinblick auf § 33 Abs. 1 RVG entbehrlich.