BGH Beschluss vom 23.07.1998 – 4 StR 212/98

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 212/98 4 StR 272/98 vom

23. Juli 1998

in der Strafsache

gegen

wegen zu 1. versuchten Mordes u.a.

zu 2. versuchten Totschlags u.a.a

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli

1998 gemäß SS 132 Abs. 3 Satz 3 GVG beschlossen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden, daß eine mit einem versuchten Tötungsdelikt zusammentreffende vorsätzliche Körperverletzung nicht hinter jenem zurücktritt, sondern dazu im Verhältnis der Tateinheit steht (Aufgabe von BGHSt 16, 122; 21, 265; 22, 248).

Er fragt deshalb bei den anderen Strafsenaten an, ob an entgegenstehender Rechtsprechung

festgehalten wird.

Dem Senat liegen Revisionen in zwei Verfahren vor, in denen über das Verhältnis von versuchtem Tötungsdelikt und

vollendetem Körperverletzungsdelikt zu entscheiden ist.

1. a) In der Revisionssache 4 StR 212/98 ist die Angeklagte vom Landgericht wegen "versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr und (mit) gefährlicher Körperverletzung” verurteilt worden. Mit ihrer Revision, mit der sie Verfahrensbeschwerden erhebt und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, wendet sich die

Angeklagte auch gegen den Schuldspruch.

Der Verurteilung liegt zugrunde, daß die Angeklagte mit ihrem PKW gezielt auf ihren früheren Lebensgefährten

zufuhr, als dieser zusammen mit zehn bis 15 Personen auf

einem mit Ampeln gesicherten Zebrastreifen die Straße überquerte. Während sich ihr früherer Lebensgefährte durch einen Sprung zur Seite retten konnte, wurde ein anderer Passamt von dem PKW erfaßt und nicht unerheblich verletzt. Das Schwurgericht hat in Bezug auf den früheren Lebensgefährten direkten und in Bezug auf den Geschädigten sowie die übrigen Fußgänger bedingten Tötungsvorsatz angenommen. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung ist es ohne weiteres von tateinheitlichem Zusammentreffen von versuchtem Mord und

vollendeter gefährlicher Körperverletzung ausgegangen.

b) Der Revisionssache 4 StR 272/98 liegt ein Urteil des Landgerichts zugrunde, durch das der Angeklagte S. ”des schweren Raubes in Tateinheit mit versuchtem Totschlag in weiterer Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung” für schuldig befunden wurde. Die hiergegen gerichtete Revision

des Angeklagten ist nicht beschränkt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte die Geschädigte gemeinsam mit dem Mitangeklagten überfallen und ihr ihren Rucksack entrissen. Im weiteren Geschehensablauf stach der Angeklagte mit einem mitgeführten sog. Bundeswehrkappmesser mehrfach mit bedingtem Tötungsvorsatz auf die Geschädigte ein, die dadurch lebensgefährliche innerere Verletzungen erlitt, jedoch durch eine Notoperation gerettet wurde. Das Landgericht hat Tateinheit zwischen dem als versuchten Totschlag gewerteten Tötungsdelikt und der gefährlichen Körperverletzung angenommen und hierzu ausgeführt, es folge ”insoweit der neueren Rechtsprechung des BGH zur Konkurrenz bei Tötungsversuch mit be-

dingtem Tötungsvorsatz und vollendetem Körperverletzungsde-

likt (vgl. Beschluß vom 09.03.1995, 4 StR 56/95 in MDR/H 1995, S. 880)”.

2. Der Senat möchte in der Sache 4 StR 212/98 die Revision dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend gemäß § 349 Abs. 2 StPO verwerfen. In der Sache 4 StR 272/98 möchte der Senat den Schuldspruch dahin ändern, daß der Angeklagte statt schweren Raubes der schweren räuberischen Erpressung schuldig ist (vgl. dazu Senatsbeschluß vom 20. Oktober 1997 - 4 StR 410/97), im übrigen die Revision aber verwerfen. Er schließt sich der Auffassung des Generalbundesanwalts an, der die Annahme von Tateinheit zwischen versuchtem Tötungs- und vollendetem Körperverletzungsdelikt in beiden Fällen abweichend von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für zutreffend erachtet. Seine eigene entgehende Rechtsprechung (u.a. BGHSt 21, 265) gibt der

Senat auf.

3. Es entsprach bislang der gefestigten Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs, daß nicht nur ein vollendetes, sondern auch ein ”nur” versuchtes Tötungsdelikt die damit zusammentreffende vorsätzliche Köperverletzung im Sinne der 8§§ 223, 223a und 224 StGB (a.F.) "verdrängt” (BGHSt 16, 122; 21, 265; 22, 248). Daran ist nicht mehr festzuhalten. Der Senat hat zu der aufgeworfenen Konkurrenzfrage in der vom Landgericht in dem der Revisionssache 4 StR 272/98 zugrundeliegenden Urteil zitierten Entscheidung (bei Holtz MDR 1995, 880), die einen Fall der Annahme von versuchtem Mord in Tateinheit mit schwerer Körperverletzung betraf, darauf hingewiesen, daß die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichts-

hofs BGHSt 39, 100 Anlaß gibt, die bisherige Rechtsprechung

im Hinblick auf die Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs zu überdenken (ebenso Senatsbeschluß vom 28. März 1995 - 4 StR 106/95). Es kann dahinstehen, ob der beabsichtigten Entscheidung des Senats entgegenstehende Rechtsprechung der anderen Strafsenate durch die Entscheidung BGHSt - GSSt - 39, 100 "überholt” ist (vgl. Salger in KK-StPO 3. Aufl. GVG § 132 Rdn. 8). Das könnte sich jedoch nur auf vor der Entscheidung des Großen Senats ergangene Entscheidungen beziehen. Dagegen hat der 2. Strafsenat noch durch Urteil vom 29. Oktober 1997 - 2 StR 280/97 - ausdrücklich an der früheren Rechtsprechung festgehalten und den Schuldspruch des angefochtenen Urteils dahin geändert, daß die Verurteilung wegen - neben versuchtem Totschlag - tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung entfällt; ebenso hat der 3. Strafsenat in dem Urteil BGHR StGB § 223a Konkurrenzen 5 entschieden. Der 1. und der 5. Strafsenat haben in neueren Entscheidungen zwar eine Tendenz zur Änderung der Rechtsprechung angedeutet (Beschlüsse vom 30. Mai 1995 - 1 StR 213/95, vom 12. Juli 1995 - 5 StR 340/95 - und vom 19. November 1996 - 5 StR 534/96), ohne jedoch über die hier interessierende Konkurrenzfrage letztlich zu entscheiden. Der Senat fragt deshalb vorsorglich bei allen Strafsenaten an, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

4. Der Senat faßt seine Überlegungen für eine Änderung

der bisherigen Rechtsprechung wie folgt zusammen:

a) Nach der Rechtsprechung liegt, wie der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs in der - bereits zitierten - Entscheidung BGHSt 39, 100, 108 herausgestellt hat, Gesetzeseinheit nur vor , wenn der Unrechtsgehalt ei-

ner Handlung durch einen von mehreren, dem Wortlaut nach

anwendbaren Straftatbeständen erschöpfend erfaßt wird. Dem

wird eine Verurteilung allein wegen versuchten Tötungsdelikts aber nicht gerecht, wenn das Opfer bei der Tat verletzt wird. Die hier zu beurteilenden Sachverhalte, namentlich derjenige in der Revisionssache 4 StR 272/98, zeigen vielmehr mit besonderer Deutlichkeit, daß sich der Unrechtsgehalt eines folgenlosen (versuchten) Tötungsdelikts maßgeblich von dem einer versuchten Tötung unterscheidet, die - mitunter schwerste - gesundheitliche Schäden nach

sich zieht.

b) Deshalb wird eine vollendete Körperverletzung durch eine (nur) versuchte Tötung nicht verdrängt; vielmehr gebietet es die Klarstellungsfunktion der Tateinheit (Stree in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 52 Rdn. 2), die vollendete Körperverletzung als tateinheitlich verwirklicht auch im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen (Eser in Schönke/Schröder aaO § 212 Rdn. 23; Tröndle StGB 48. Aufl. § 211 Rdn. 16; vgl. auch Lackner StGB 22. Aufl. § 212 Rdn. 9; a.A. Horn in SK-StGB 30.Lfg. 5. Aufl. $S 212 Rdn. 32; zum Ganzen ausführlich Maatz, NStZ 1995, 209 m.zahlr.w.N. aus dem Schrifttum). Anders verhielte es sich nur, wenn sich der Tötungsvorsatz einerseits und der Körperverletzungsvorsatz andererseits schon begrifflich gegenseitig ausschlössen, wie es noch das Reichsgericht angenommen hat (RGSt 61, 375). Diese Auffassung ist aber spätestens seit der Ent-

scheidung BGHSt 16, 122, 123 überholt.

c) Daher könnte der bisherigen Rechtsprechung zum Konkurrenzverhältnis nur dann weiter gefolgt werden, wenn es zuträfe, daß "kein sachliches Bedürfnis (besteht), denjeni-

gen, der des versuchten Totschlags schuldig ist, außerdem

noch wegen der in seiner Tat notwendig (Hervorhebung durch den Senat) liegenden Körperverletzung zu verurteilen,

(weil) der rechtliche und sittliche Unwert seiner Tat durch die Verurteilung wegen des Tötungsdelikts voll erfaßt (wird)” (BGHSt 22, 248/249). So verhält es sich aber gerade nicht. Daß die Körperverletzung ein notwendiges Durchgangsstadium zur Tötung bildet und deshalb auch vom Tötungswillen notwendig mitumfaßt wird (BGHSt 16, 122, 123), ändert nichts daran, daß gerade nicht mit jeder versuchten Tötung das Opfer "notwendig” auch verletzt wird (vgl. die Fallbeispiele bei Maatz aaO S. 211). Dann ist es aber - und zwar auch im Hinblick auf die berechtigten Opferbelange und die damit zusammenhängende Genugtuungsfunktion des Schuldspruchs - unangemessen, in den Fällen, in denen es beim Versuch der Tötung zu einer vollendeten Körperverletzung gekommen ist, diesen Umstand im Schuldspruch nicht zum Ausdruck zu bringen (vgl. Schröder, JZ 1967, 709 = Anm. zu BGHSt 21, 265), sondern ihn in gleicher Weise wie bei einer

folgenlosen versuchten Tötung zu behandeln.

d) Die hier vertretene Auffassung beseitigt auch Widersprüche in der Rechtsprechung. Während der Bundesgerichtshof bisher die Auffassung vertritt, die versuchte Tötung verdränge die vorsätzliche Körperverletzung im Sinne der §§ 223, 223a und 224 StGB a.F. (= §§ 223, 224 und 226 Abs. 1 StGB i.d.F. des 6.StrRG), nimmt die Rechtsprechung beim Zusammentreffen mit beabsichtigter schwerer Körperverletzung (§ 225 StGB a.F. = S$S 226 Abs. 2 StGB n.F.; in BGHSt 22, 248 noch offengelassen, so jetzt aber BGH, Beschluß vom 30. Mai 1995 - 1 StR 213/95; anders für den Fall des Handelns mit direktem Tötungsvorsatz BGHR StGB § 225 Konkur-

renzen 3), mit Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB

a.F. = § 227 StGB n.F.; dazu BGHSt 35, 305, 307/308) und mit Mißhandlung von Schutzbefohlenen in der Alternative des Quälens (§ 223b Abs. 1 StGB a.F. = $S 225 Abs. 1 StGB n.F.; dazu BGHR StGB § 223b Konkurrenzen 2 sogar für den Fall des vollendeten Totschlags; zur Annahme von Tateinheit von Mißhandlung eines Schutzbefohlenen und Körperverletzung mit Todesfolge BGHSt 41, 113, 115 £.) Tateinheit an, und zwar ausdrücklich mit Rücksicht auf die Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs. Es gibt keinen einleuchtenden Grund, weshalb dies nicht auch im Verhältnis zu den anderen vorsätzlichen Körperverletzungsdelikten gelten soll. Die Annahme von Tateinheit im Verhältnis von versuchter Tötung und schwerer Körperverletzung (§ 224 StGB a.F. = $S 226 Abs. 1 StGB n.F.) liefe auch nicht - wie in der Entscheidung BGHSt 22, 248 mit Blick auf die Regelung des S$S 56 StGB a.rF. (s 18 StGB n.F.) ausgeführt ist - auf den Vorwurf hinaus, "der Täter habe es bei der von ihm beabsichtigten Tötung an der erforderlichen und zumutbaren Sorgfalt fehlen lassen” (so BGHSt aaO S. 249). Der in der Verurteilung (auch) wegen schwerer Körperverletzung enthaltene Vorwurf, ”wenigstens” fahrlässig gehandelt zu haben ($S 18 StGB), betrifft nicht die Tötungshandlung, sondern ausschließlich die Herbeiführung der besonderen Folgen der Körperverletzung. Darin liegt kein Widerspruch; auch bei tateinheitlich zusammen - treffenden Delikten ist die Schuld des Täters für jeden der verwirklichten Straftatbestände gesondert festzustellen. Dabei ist es ohne weiteres miteinander vereinbar, daß der Täter zwar den Tod des Opfers herbeiführen will, daß er aber die Möglichkeit qualifizierender körperlicher Folgen bei dem die Tat überlebenden Opfer nicht in seine Vorstellungen aufnimmt und er deshalb insoweit nicht mit Vorsatz,

sondern nur fahrlässig handelt.

e) Die Annahme von Tateinheit zwischen versuchtem Tötungs- und vollendetem Körperverletzungsdelikt läßt den Schuldgehalt unberührt, weil sich dieser unabhängig von der Entscheidung des Konkurrenzverhältnisses bemißt (vgl. BGHR $s 211 Abs. 1 Konkurrenzen 1 m.w.N.). Daß sie nicht zu einer "Doppelverwertung” zu Lasten des Angeklagten führt, bedarf keiner besonderen Begründung; es versteht sich von selbst, daß dem Täter das in den Bereich tatbestandlicher Überschneidung fallende Unrecht nur einmal angelastet werden kann (BGHSt - GSSt - 39, 100, 109). Auch die ”Sperrwirkung” des erhöhten Mindestmaßes des milderen Gesetzes verändert sich durch die Annahme von Tateinheit statt Gesetzeskonkurrenz nicht (BGHSt 1, 152, 155 £.; zur anwendbaren Höchststrafe vgl. Maatz aaO S. 212). Deshalb spricht nichts dagegen, die zusammen mit der versuchten Tötung verwirklichte Körperverletzung in den Schuldspruch aufzunehmen, zumal der Tatrichter die verschuldeten Auswirkungen der Tat ohnehin bei der Strafzumessung berücksichtigen muß (BGHSt 22, 248, 249).

Meyer-Goßner Maatz Kuckein

Athing Solin-Stojanovic