BGH Beschluss vom 21.10.1997 – 5 StR 356/97

- 5 StR 356/97 -

BUNDESGERICHTSHOF

vom 21. Oktober 1997 in der Strafsache gegen

wegen erpresserischen Menschenraubes u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Oktober 1997

beschlossen:

1.

Das Urteil des Landgerichts Hannover vom 5. Februar 1997 wird nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufge-

hoben

auf die Revision des Angeklagten M D ‚ soweit es

diesen Angeklagten betrifft;

auf die Revision des Angeklagten B D ,‚ soweit es diesen Angeklagten betrifft; die Feststellungen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und insoweit zum Vorsatz bleiben — mit Ausnahme der Feststellungen zur Menge und

zum Wirkstoffgehalt des Rauschgifts — aufrechterhalten.

. Die weitergehende Revision des Angeklagten B D

wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Die Revision des Angeklagten T gegen das vorbezeichnete Urteil wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbe-

gründet verworfen.

Dieser Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten M D und B D

‚ an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

Das Landgericht hat die Beschwerdeführer wie folgt verurteilt: M D

wegen erpresserischen Menschenraubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 1) zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren; T wegen Beihilfe zur Tat des M D (Fall 1) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten; B D wegen Geiselnahme (Fall 7), wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung (Fall 2) und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Mengen in fünf Fällen (Fälle 1 und 3 bis 6) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun

Jahren.

Die Revision des M D hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Die Revision des B D hat zu Fall 1 teilweise und zu den Fällen 3 bis 7 gänzlich mit einer Verfahrensrüge und zum Fall 2 mit der Sachrüge Erfolg; im übrigen (Fall 1) ist sie unbegründet. Die Revision des T ist unbe-

gründet. Der Erörterung bedarf nur folgendes:

. 1. Den Verfahrensrügen der drei Beschwerdeführer im Zusammenhang mit

der Verfahrensabtrennung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Am zweiten Hauptverhandlungstag, dem 14. Januar 1997, trennte das Landgericht das ursprünglich gegen die drei Beschwerdeführer geführte Verfahren gegen M D auf dessen Antrag ab, nachdem dieser ein pauschales Geständnis abgelegt hatte. Am Vormittag des 15. Januar 1997 wurde die Hauptverhandlung gegen B D und T fortgesetzt;

dabei wurde unter anderem der Zeuge B vernommen. Am Nach-

mittag wurde die Hauptverhandlung gegen M D fortgesetzt, der dabei sein Geständnis widerrief. Mit Beschluß vom 17. Januar 1997 verband das Landgericht daraufhin wieder beide Verfahren und am Nachmittag dieses

Tages

wurde wieder gegen alle drei Beschwerdeführer verhandelt, wobei der Vorsitzende die Beteiligten über den Stand des Verfahrens unterrichtete. M

D wiederholte sein Geständnis.

a) Soweit es die Verfahrensbeanstandung des M D betrifft, kann offen bleiben, ob der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO bei der Vernehmung des Zeugen B in bezug auf diesen Beschwerdeführer erfüllt wurde und ob insoweit die Verfahrensrüge zulässig erhoben ist, obwohl der Wortlaut des Abtrennungsbeschlusses — auf den es ankommt — nicht mitgeteilt wird. Jedenfalls ist die Vorschrift des § 261 StPO verletzt, weil die Beweiswürdigung gegen M D — wenn auch nur ergänzend (UA S. 20, 21, 22) — auch auf die Aussage des Zeugen B gestützt wird. Die tatrichterliche Überzeugung zur Schuld des M D wurde mithin nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gegen diesen Angeklagten geschöpft. Der Senat kann nicht ausschließen, daß das Urteil gegen M D auf diesem Verfahrensfehler beruht; immerhin erscheint es möglich, daß der Zeuge bei Befragung durch den Angeklagten und seinen Verteidiger Bekundungen gemacht hätte, aus denen sich eine weniger gewichtige Tatbeteili-

gung ergeben hätte.

b) Die auf § 338 Nr. 5 StPO gestützte Verfahrensrüge der Beschwerdeführer

T und B D ,‚ es liege eine unzulässige vorübergehende Verfahrensabtrennung vor, weil M D in dem gegen ihn allein weitergeführten Verfahren Angaben zu dem auch T und B D

betreffenden Vorwurf (Fall 1) gemacht habe, ist unbegründet. Die Abtren-

nung war nämlich vom Landgericht als endgültig und nicht nur als vorüber-

gehend gedacht. Erst nachdem M D sein Geständnis — das Grund für die Abtrennung war — widerrufen hatte, hat das Landgericht die Verfahren wieder verbunden. Das entnimmt der Senat freibeweislich der dienstlichen Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft vom 22. Mai 1997. Durch diese Vorgehensweise wurde das Anwesenheitsgebot nicht

umgan-

gen (vgl. dazu BGHSt 24, 257, 258; 33, 119, 120), denn das Landgericht war bei dieser Sachlage rechtlich nicht gehindert, die abgetrennten Verfahren erneut zu verbinden. Insofern unterschied sich die Verfahrenslage nicht von derjenigen, die sich ergibt, wenn zwei bisher völlig getrennt geführte Verfahren verbunden werden (BGHSt 33, 119, 120).

Eine Verletzung des § 261 StPO liegt — unbeschadet der Frage, ob insoweit die Rügevoraussetzungen gegeben sind — schon deshalb nicht vor, weil die tatrichterliche Überzeugung von der Schuld des T und desB

D ,diese Tat betreffend, nicht auf den Angaben des M D vom 15. Januar 1997 beruht. Dieser Teil der Hauptverhandlung gegen M

D wurde der Sache nach wiederholt, nachdem beide Verfahren am

17. Januar 1997 wieder verbunden worden waren.

2. Im Fall 1 bezüglich der Feststellung zu Menge und Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels und in den Fällen 3 bis 7 dringt die Revision des B

D mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch.

a) In den Fällen 3 bis 7 stützt das Landgericht seine Überzeugung auch auf die für glaubhaft erachteten Bekundungen des Zeugen K (UA S. 27, 28). Dessen Glaubwürdigkeit begründet das Landgericht unter anderem mit vom Landgericht als gerichtskundig behandelten Tatsachen aus an-

deren Strafverfahren: “Der Zeuge hat — was gerichtsbekannt ist — in einem

Verfahren vor der erkennenden Kammer (Strafsache gegen K K

13 Js 86660/95 - 46a 19/96) am 4.9.1996 umfassend gegenüber den bestreitenden Angeklagten ausgesagt, der danach die Tatvorwürfe eingeräumt hat und — inzwischen rechtskräftig — zu 9 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Der Zeuge hat im übrigen in einer Vielzahl weiterer Verfahren umfassend zu Rauschgiftgeschäften ausgesagt. Es ist daraufhin zu einer

Vielzahl weiterer Verurteilungen gekommen”.

Von der Richtigkeit der Behauptung der Revision, die Gerichtskundigkeit sei nicht in der Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden, daß die Verteidigung ihr Verhalten darauf ausrichten konnte, muß der Senat ausgehen. Allerdings gehört eine derartige Verwertung von gerichtskundigen Tatsachen nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten, deren Beachtung das Protokoll ersichtlich machen muß (BGHSt 36, 354), wenngleich sich die Protokollierung eines entsprechenden Hinweises empfiehlt. Im vorliegenden Fall ist ein solcher Hinweis auch nicht protokolliert. Die dienstliche Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft vom 22. Mai 1997 und die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 22. Mai 1997 verhalten sich gleichfalls nicht zu der Frage, ob der Angeklagte insoweit rechtliches Gehör hatte. Dort wird nur vorgetragen, daß dem Zeugen laut Hauptverhandlungsprotokoll ein Vermerk des Polizeibeamten B (Band Ill Bl. 11.) vorgehalten worden sei, aus dem sich ergeben würde, daß der Zeuge K

noch Angaben zu einer Person namens K K gemacht habe, von

der dem Zeugen bekannt sei, daß diese Kurierfahrten durchführe.

Aus den dienstlichen Erklärungen der beteiligten Richter vom 10. bzw. 13. Oktober 1997 ergibt sich nur, daß der Angeklagte B D darauf hingewiesen worden ist, der Zeuge K habe in anderen Strafverfahren als Belastungszeuge ausgesagt und in einem Fall habe der dortige Angeklagte, nämlich K K ‚ die Aussage des K bestä-

tigt. Der Angeklagte B D wurde jedoch nicht darauf hingewiesen —

das entnimmt der Senat dem Schweigen der dienstlichen Erklärungen zu diesem Punkt -, daß die ihm mitgeteilten Fakten vom Gericht möglicherweise ohne förmliche Beweisaufnahme im Urteil verwertet würden. Allein aufgrund des Umstandes, daß ihm die Fakten mitgeteilt wurden, mußte der Angeklagte B D noch nicht unbedingt mit der Möglichkeit rechnen, daß

diese Fakten als gerichtskundig gegen ihn verwertet werden könnten.

Insoweit war dem Angeklagten die Möglichkeit wirksamer Verteidigung nicht eröffnet. Hiernach hat das Landgericht gegen § 261 StPO und gegen das Grundrecht des Angeklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verstoßen (BGHR StPO § 261 Gerichtskundigkeit 1, 2; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 1992 - 5 StR 614/91 -). Ob es eine Fallgestaltung gibt, bei der aufgrund des Ganges der Hauptverhandlung ausreichendes rechtliches Gehör gewährt ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden (vgl. aber BGHR StPO § 261 Gerichtskundigkeit 2; BayObLG VRS 66, 33; Herdegen in KK 3. Aufl. § 244 Rdn. 72; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 2. Aufl., Rdn.

25). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Auf diesem Verfahrensverstoß kann die Verurteilung in den Fällen 3 bis 7

beruhen, wie die Revision substantiiert vorträgt.

b) Auf diesem Verfahrensverstoß kann die Verurteilung auch im Fall 1 beruhen. Der Senat kann nicht ausschließen, daß das Landgericht sich bezüglich der dem Angeklagten B D angelasteten Heroinmengen in diesem Fall auch an dem Endverkaufspreis je Gramm aus den Verkäufen im Fall3 (UA S. 15) und dem Umfang des Streckens durch die Endverkäufer in den Fällen 3 bis 6 (UA S. 14 f.) orientiert hat. Diese Angaben beruhen jedoch auf der Aussage des Zeugen K . Dann aber können die

Feststellungen zur nicht geringen Menge auf dem Verfahrensfehler beruhen.

Nicht berührt werden von dem Verfahrensfehler die Feststellungen zum äu-Beren und inneren Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Fall 1. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, daß der Angeklagte Bedri Dalan damit befaßt war, die Außenstände der von ihm übernommenen Geschäfte des Mur (S ) D einzutreiben, und daß er vom Zeugen Artar 8.500,00 DM und vom Zeugen | 20.000,00 DM aus vorausgegangenen Heroingeschäften eingefordert hat, er also zumindest im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG mit Betäubungsmitteln gehandelt hat (Bewer-

tungseinheit; siehe unten).

ll. Die Überzeugungsbildung des Landgerichts bezüglich der T angelasteten Heroinmengen bei dem Rauschgiftdelikt Fall 1 hält rechtlicher

Nachprüfung noch stand.

1. Das Landgericht hat sich dabei rechtsfehlerfrei an drei festgestellten Kriterien orientiert: Den Kaufpreisforderungen der Lieferanten (UA S. 11), dem Endverkaufspreis je Gramm aus den Verkäufen im Fall 3 (UA S. 15) und dem Umfang des Streckens durch die Endverkäufer in den Fällen 3 bis 6 (UA S. 14 f.). Hinzu kommt das (pauschale) Geständnis des M D .Daher konnte sich das Landgericht, ohne gegen den Zweifelssatz zu versto-Ben, auch in dem mit den anderen Verkaufsakten vergleichbaren Fall 1 davon überzeugen, daß mit Heroinmengen Handel getrieben worden ist, die die Grenze von 1,5 g Heroinhydrochlorid überstiegen (UA S. 30). Das durch eine Handlung verwirklichte Eintreiben der beiden Kaufpreisforderungen bildet eine Tat des Handeltreibens im Sinne einer Bewertungseinheit. Selbst wenn aber den beiden Kaufpreisforderungen rechtlich selbständige Verkaufsakte zugrundegelegen hätten, wären die Beschwerdeführer durch die Verurteilung wegen einer Tat nicht beschwert. Das Landgericht hat nämlich ersichtlich ausgeschlossen, daß den Kaufpreisforderungen jeweils rechtlich

selbständige Einzeltaten des Handeltreibens mit Heroin zugrundelagen, die

in jedem Einzelfall weniger als 1,5 g HHC betrafen. Dazu hätte es sich wenigstens um 18 bzw. 44 Einzelverkäufe von Kleinmengen von den Lieferanten an Zwischenhändler handeln müssen, was angesichts der übrigen Fest-

stellungen fern liegt.

2. Soweit im Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelhandel in der Revision beanstandet wird, der Belastungszeuge K sei während der Beurlaubung des Angeklagten T vernommen worden, entspricht diese Rüge schon nicht den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die

Revision trägt nicht vor, inwiefern die Aussage des Zeugen K ‚ der zu

den Fällen 3 bis 7 aussagen sollte, wegen derer T nicht angeklagt war, den Angeklagten T betraf; insbesondere wird nicht mitgeteilt, was der Zeuge K ausgesagt hat und was im Urteil verwertet worden

ist.

Die Verurteilung des Angeklagten B D im Fall 2 wegen versuchter

Strafvereitelung hält hingegen sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat B D versucht, M

K zu einem “Widerruf” seiner belastenden Zeugenaussage in dem Strafverfahren gegen Mur D zu nötigen. Im Urteil ist das Verwandtschaftsverhältnis zwischen B und M D widersprüchlich bezeichnet: Einerseits soll M D der Onkel des B D sein (UA S. 6, 7, 30), andererseits werden die beiden Angeklagten D als Brüder bezeichnet (UA S. 30). Diese Widersprüche haben Auswirkungen auf die Feststellungen der Verwandtschaftsverhältnisse des AngeklagenB D

zuMur (S ) D . Nach den Urteilsfeststellungen ist M D

Bruder des Angeklagten B D (UA S. 12, 21, 30), auf der anderen Seite wird Mur D als Bruder des M D beschrieben (UA S. 10), er wäre demnach Onkel des AngeklagenB D

Wäre B D der Bruder des Mur D ,‚ so käme ihm als Angehörigem (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a StGB) der persönliche Strafausschlie-Bungsgrund des § 258 Abs. 6 StGB zugute. Dies gilt nicht, wenn Mur D

Onkel des B D wäre. Diesen Urteilswiderspruch zur Schuldfrage kann der Senat nicht im Wege des Freibeweises aufklären, so daß das Urteil insoweit (auch bezüglich der tateinheitlich abgeurteilten versuchten Nöti-

gung) aufzuheben ist. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, die Fra-

ge

der Zuverlässigkeit der Identifizierung desB D durch M K

bei der Wahllichtbildvorlage zu prüfen (vgl. BGHR StPO § 261 Identifizierung 6; BGHR StGB 8 177 Abs. 1 Beweiswürdigung 14; BGH NStZ 1996, 350 BGH; StV 1996, 649).

Laufhütte Harms Häger

Nack Gerhardt