BGH Urteil vom 26.06.1984 – 1 StR 188/84

Nachschlagewerk: ja, zu I. BGHSt: nein Veröffentlichung: ja, zu I.

StPO 1975 §§ 266, 261

a) Die Einbeziehung einer Nachtragsanklage setzt voraus, daß der Angeklagte ausdrücklich und eindeutig zustimmt.

b) Beweisergebnisse, die das Tatgericht in einer allein gegen einen Mitangeklagten durchgeführten Verhandlung gewonnen hat, dürfen nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden.

BCH, Urt. v. 26. Juni 1984 - 1 StR 188/84 - LG Landshut

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 188/84 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Kajetan K— HH s e aus RB, dort geboren am EB. WEB 1924,

- Sachbezeichnung: Kajetan KU jun. u.a. -

wegen Betrugs

n.

ro

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Juni 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Schikora, Dr. Granderath als beisitzende Richter, Staatsanwalt m

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. WB aus GEREEEEED

als Verteidiger, Justizangestellte ge

7°

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Kg sen. wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 12. Dezember 1983, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen Gründe:

nenn

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines in

- 3.

Mittäterschaft nit seinem Sohn w un. begangenen fortgesetzten Betrugs zur Freiheitsstrafe von Zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die allgemeine Sachrüge erhebt, hat Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Die Rüge, das Landgericht habe die in der Hauptverhandlung erhobene Nachtragsanklage in das Verfahren einbezogen, obgleich der Angeklagte dem nicht zugestimmt habe, ist begründet.

Gemäß § 266 Abs. 1 StPO setzt die Einbeziehung einer Nachtragsanklage voraus, daß der Angeklagte (persönlich) zustimmt. Djese Zustimmung muß ausdrücklich und eindeutig erklärt werden. Es genügt also nicht, daß der Angeklagte lediglich keine Einwendungen erhebt und sich auf den nachträglich erhobenen Anklagevorwurf einäßt (RG GA Bd. 47 S. 154; BayObLG NJW 1953, 674; KG DAR 1956, 334; LG München I MDR 1978, 161; Hürxthal in KK § 266 Rdn. 7; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 266 Rdn. 14; Paulus in KMR 7. Aufl. § 266 Rdn. 11; Kleinknecht/Meyer, StPO 36. Aufl. § 266 Rdn. 3; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO II § 266 Rdn. 11, nach dessen Meinung der Vorsitzende dafür zu sorgen hat, daß der Angeklagte "eine dezidierte Erklärung" abgibt). Die nach § 266 Abs. 1 StPO erforderliche Zustimmung des Angeklagten - eine verfahrensgestaltende Willenserklärung - gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens (§ 273 Abs. 1 StPO), die nur durch das Protokoll bewiesen werden können (§ 274 Satz 1 StPo; vgl. BGH, Beschl. vom

5. Juli 1977 - 1 StR 258/77 - bei Holtz MDR 1977, 984). Im Wege der Auslegung, deren auch Protokolle fähig sind (RG JW 1926, 2761 Nr. 8; 1932, 421 Nr. 25; 1932, 3110 Nr. 61; 1933, 2397 Nr. 19), kann dieser Nachweis nur dann geführt werden, wenn die Sitzungsniederschrift "noch genügend deutlich" ergibt (BGHSt 13, 53, 59/60), daß der Angeklagte der Einbeziehung der Nachtragsanklage zugestimmt hat. Für diesen Sinn des Protokollvermerks müssen "sichere Anhaltspunkte" vorliegen (Gollwitzer aaO § 274 Rdn. 8).

Im vorliegenden Fall kann dem Protokoll weder seinem Wortlaut nach noch im Wege der Auslegung mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, daß der Angeklagte die nach § 266 Abs. 1 StPO notwendige Zustimmung erteilt hat. Das Protokoll über die Sitzung vom 14. November 1983 enthält (Bd. III Bl. 1175 d. A.) den Vermerk: "Gegen die Einbeziehung der Nachtragsanklage der Staatsanwaltschaft Landshut vom 7.11.1983 bestanden keine Bedenken." Diese Formulierung bringt nicht zum Ausdruck, daß der Angeklagte "ausdrückiich und eindeutig" zugestimmt hat. Sie deutet eher auf eine Wertung des Gerichts und die stillschweigende Hinnahme durch die Beteiligten hin. Auch sonst enthält das Protokoll keine sicheren Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte der Einbeziehung der Nachtragsanklage zugestimmt hat. Allerdings erklärte der Angeklagte im Anschluß an die Verkündung des Einbeziehungsbeschlusses "auf Befragen, daß er die Aussetzung des Verfahrens nicht beantrage" (Bd. III Bl. 1176 d. A.). Dieser Protokollvermerk, der sich auf den weiteren Fortgang des Verfahrens bezieht, weist indessen nur aus, daß die Regelung in § 266 Abs. 3 StPO beachtet worden ist. Er gestattet nicht die Folgerung, der Angeklagte habe zu-

vor die gemäß § 266 Abs. 1 StPO erforderliche Zustimmung erteilt und damit den Verzicht auf eine Rechtsposition ausgesprochen, die von erheblicher Tragweite ist.

Ob das Protokoll eine solche Unklarheit aufweist, daß die formelle Beweiskraft entfällt, mit der Folge, daß das Revisionsgericht den Vorgang im Wege des Freibeweises klären darf (vgl. BGHSt 16, 306, 308; 17, 220, 222/223; 31, 39, 41/42; Engelhardt in KK § 274 Rdn. 12), kann dahingestellt bleiben, da die Verurteilung jedenfalls auf Grund einer weiteren Verfahrensbeschwerde keinen Bestand haben kann.

2. Der Angeklagte beanstandet zu Recht, die Strafkammer habe unter Verstoß gegen § 261 StPO Beweisergebnisse, die sie außerhalb der gegen ihn durchgeführten Hauptverhandlung gewonnen habe, zu seinem Nachteil verwertet.

a) Durch das Institut der Nachtragsanklage ändern sich zwar die Form der Anklageerhebung und der in den 88 243, 24h Abs. 1 StPO bestimmte Verhandlungsablauf. Unter dem Blickwinkel des § 266 StPO bedarf es deshalb der Wiederholung einer Beweisaufnahme, die vor Erhebung der Nachtragsanklage in Anwesenheit des Angeklagten stattgefunden hat, grundsätzlich nicht (BGH, Urt. vom 26. April 1955 - 1 StR 614/54 - bei Dallinger MDR 1955, 397; zur ergänzenden Vernehmung des Angeklagten vgl. BGHSt 9, 243, 245). Indessen setzt § 266 StPO die Prinzipien des Strafprozeßrechts, die grundlegende Verteidigungspositionen des Angeklagten gewährleisten, nicht außer Kraft. Vor allem erfährt der Grundsatz, daß sämtliche Beweise in dem gegen den Angeklagten geführten Verfahren erbracht werden müssen,

keine Einschränkung. Wird von den verbundenen Strafsachen gegen mehrere Angeklagte ein Teil in zulässiger Weise abgetrennt und hinsichtlich des anderen Teils die Verhandlung fortgesetzt, so ist diese fortgesetzte Verhandlung keine Verhandlung gegen den Angeklagten, dessen Strafsache abgetrennt worden ist. Die Anwesenheit dieses Angeklagten während der allein gegen andere fortgeführten Verhandlung ist nicht vorgeschrieben, weshalb bei seiner Abwesenheit in diesem Verhandlungsteil der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht in Betracht kommt. Doch ergibt sich aus § 261 StPO, daß bei der Urteilsfindung gegen diesen Angeklagten nicht die Ergebnisse der Verhandlung verwertet werden dürfen, die nur gegen die anderen Angeklagten geführt worden ist, gleichviel ob später eine Wiederverbindung stattgefunden hat oder nicht (RGSt 70, 65, 67; BGH, Urt. vom 13. Mai 1975 - 1 StR 138/75; BGH StrVert 1984, 186; zur prozessualen Stellung eines Mitangeklagten während der Abtrennung seines Verfahrens vgl. BGH JZ 1984, 587, 588). Nichts anderes kann gelten, wenn nach vorübergehender Abtrennung im Wege der Nachtragsanklage ein weiterer Tatkomplex und damit ein neuer Prozeßgegenstand in das Verfahren eingeführt wird. In diesem Fall ist es - erst recht -— ausgeschlossen, Erkenntnisse, die in dem abgetrennten Verhandlungsteil gewonnen worden sind, zu Lasten dieses Angeklagten zu berücksichtigen. Auch die Unterrichtung des Angeklagten über die Ergebnisse der in seiner Abwesenheit durchgeführten Verhandlung genügt in solchen Fällen, in denen die Voraussetzungen des § 247 StPO nicht gegeben sind, nicht (vgl. BGHSt 30, 74, 76/77).

b) Wie die Revision darlegt und durch das Protokoll bestätigt wird, hat das Landgericht nach Abtrennung des

gegen den Angeklagten gerichteten Verfahrens im

weiteren Verlauf der Sitzung vom 27. Oktober 1983 -

in Abwesenheit des Angeklagten - zahlreiche Beweise erhoben (Bd. III Bl. 1121 bis 1135 d. A.). Insbesondere hat es in diesem Verhandlungsabschnitt 22 der geschädigten Landwirte sowie die Zeugen Kg und Leiiiip vernommen. Es hat ferner die sachverständigen Zeugen Dr. Ben, To und Sch@iE gehört. Der Mitangeklagte KB jun. ist mehrfach ergänzend vernommen worden. In ihrem Urteil hält die Strafkammer den Sachverhalt, der beiden Angeklagten zur Last liegt, "aufgrund des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahne" für erwiesen (UA S. 10). Bezüglich der einzelnen Viehkäufe verwertet sie neben der Einlassung des Mitangeklagten KO jun. "die glaubwürdigen Aussagen der 28 Geschädigten" (UA S. 13). Sie stützt sich "gerade in sub-Jektiver Hinsicht" auch auf die Aussagen der Zeugen Ka und Is (UA S. 13/14). Den Bekundungen des Sparkassenangestellten Sch mißt sie bei ihrer Beweiswürdigung wesentliches Gewicht bei (UA S. 15). Die Strafkammer hebt ferner darauf ab, daß der Angeklagte "die aufgeregten Landwirte" vertröstete (UA S. 15), ohne daß gesagt wird, um welche Zeugen es sich handelt und ob diese innerhalb der gegen den Angeklagten geführten Verhandlung vernommen worden sind. Schließlich berücksichtigt sie straferschwerend, daß "jeder der Geschädigten" durch die Tat der Angeklagten hart getroffen wurde (UA

Ss. 18/19).

ce) Es ist nicht auszuschließen, daß die Verurteilung des Angeklagten, der eine strafbare Beteiligung an den betrügerischen Machenschaften seines Sohnes bestritten hat (UA S. 14), auf diesem Verstoß gegen § 261 StPO be-

ruht. Im Revisionsverfahren kann nicht nachgeprüft werden, inwieweit die Vernehmung einzelner Zeugen, nämlich der Landwirte CE und Schw sowie

des Sparkassenangestellten Sch, in der nach Wiederverbindung durchgeführten Verhandlung (Bd. III Bl. 1162, Bl. 1195, Bl. 1193, 1195 d. A.) wiederholt worden ist (vgl. BGHSt 31, 139, 140; BGH StrVert 1984, 185, 186). Der Senat hat auch nicht zu entscheiden,

ob die Vernehmung aller Geschädigten unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) geboten gewesen wäre oder ob die verfahrensrechtlich einwandfrei erlangten Beweisergebnisse zur Überführung des Angeklagten ausgereicht hätten.

II. Die Sachbeschwerde

Auch die Sachbeschwerde greift durch. Die bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung als Mittät er des fortgesetzten Betrugs nicht. Das Urteil teilt nicht hinreichend konkret mit, inwiefern der Angeklagte den Mitte Juni 1982 zustande gekommenen "Tatplan" (UA S. 15, 17) gemeinsam mit seinen Sohn gefaßt und gestaltet hat und worin das "Zusammenwirken" bei Begehung der Tat ab 21. Juni 1982 (UA S. 8, 9) bestand. Aus dem Verhalten des Angeklagten, das offensichtlich nach Abschluß der Tat mit dem 16. Juli 1982 lag (UA S. 15: erst am 19. Juli 1982 wurde er bei der Sparkasse vorstellig; auch wandten sich "die aufgeregten Landwirte" an ihn offenbar erst, als das Vieh bereits veräußert war), und aus seinem Interesse am Gelingen der Aktion (UA S. 14/15: durch die Erlöse aus den Weiterverkäufen wurden - wie dies von vornherein beabsichtigt war - Bürgschaftsverbindlichkeiten des Angeklagten in Höhe von über

210.000 DM getilgt), kann für sich allein noch nicht

auf gemeinschaftliche Tatbegehung (§ 25 Abs. 2 StGB) geschlossen werden. Diesen Indizien kommt nämlich nicht ein solches argumentatives Gewicht zu, daß sie diese Schlußfolgerung rechtfertigen. Tragfähige Erwägungen

in dieser Richtung enthält die Beweiswürdigung der Strafkammer auch im übrigen nicht. Aus dem Urteil ergibt sich allerdings, welche Betrugshandlungen der Mitangeklagte Ki jun. entsprechend der "Übereinkunft" mit dem Angeklagten begangen hat. Das Urteil läßt jedoch eine nähere Darstellung des Verhaltens vermissen, durch das der Angeklagte — auf der Grundlage gemeinsamen Wollens - einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag geleistet hat, und es zeigt auch nicht an Hand der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Kriterien auf, daß er die von seinem Sohn ausgeführte Tat als eigene wollte, so daß seine etwaige Mitwirkung über Teilnahme (§§ 26, 27 Abs. 1 StGB) hinausgeht.

Herdegen Ulsanmer Maul Schikora Granderath