BGH Beschluss vom 16.03.1984 – 2 StR 719/83

BUNDESGERICHTSHOF

2_StR 719/83 BESCHLUSS

16384

in der Strafsache

gegen

den Büfettier Abraham C HD zus Si GEEEEB , zevoren an Gi 1952 in ze (Israel),

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. März 1984

gemäß § 349 Abs. 2 bis 4, § 206 a Abs. 1 und § 126 Abs. 3 StPO beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. April 1983 wird

1. der Angeklagte vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Fall rg freigesprochen;

2. das Verfahren gegen ihn unter Aufhebung des vorbezeichneten Urteils insoweit eingestellt, als es den Vorwurf des Erwerbs von Betäubungs-

mitteln im Fall Oo 3 5) zum Gegenstand hat;

3, das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Fall S@B und Sc nit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

III. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse insoweit zur Last, als das Verfahren eingestellt und der

Angeklagte freigesprochen worden ist (11,2).

IV. Der gegen den Angeklagten ergangene Haftbefehl, wie er am 14. Oktober 1981 erlassen, am 16. September 1982 erweitert und am 28. April 1983 nach Maßgabe der Verurteilung aufrechterhalten worden ist, wird aufgehoben.

V. Soweit sich die Urteilsaufhebung auf den Strafausspruch im Fall SC und Segiile bezient (1 3), wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln (Fall WEB) und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall SB und Sci) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Dagegen richtet sich seine Revision. Er rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

-L-

1. Fall DEE

Wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln ist der Angeklagte verurteilt worden, weil er - den Feststellungen zufolge - im Februar 1981 von DEEMD 200 z Heroinzubereitung gekauft hat.

Diese Verurteilung kann keinen Bestand haben; vielmehr ist das Verfahren insoweit einzustellen (§ 206 a Abs. 1 StPO), weil es für diesen Fall an einem Eröffnungsbeschluß und damit an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt.

Das Landgericht hat sich daran gehindert gesehen, im Fall ao 5) einen Eröffnungsbeschluß zu erlassen, weil es der Auffassung war, der Ankauf des Rauschgifts von DEM sei (nur) ein Teilakt der fortgesetzten Handlung im Fall HP, der bereits auf Grund einer zugelassenen Anklage zur Verhandlung stand. In diesem Fall war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, er habe von November 1980 bis Juni 1981 in Teilmengen insgesamt 2 kg Heroin an HD verkauft und sich dadurch des fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht.

Der Eröffnungsbeschluß im Fall DB var nicht - wie die Strafkammer gemeint hat - entbehrlich. Dies träfe nur zu, wenn sich die Annahme, die Fälle Du und BED zehörten zu ein und derselben Fortsetzungstat, nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung als richtig erwiesen hätte (vgl. BGH NStZ 1982, 128 Nr. 36). Diese Voraussetzung trat aber nicht ein. Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall Hm der angeklagten Tat nicht zu überführen vermocht. Damit war der Annahme, beide

Fälle seien durch Fortsetzungszusammenhang miteinander verbunden, die Grundlage entzogen; denn eine Fortsetzungstat kann sich nur aus erwiesenen Einzelhandlungen zusammensetzen - Fortsetzungszusammenhang zwischen erwiesenen und nicht erwiesenen Teilakten gibt es nicht.

Daraus folgt zugleich, daß der Angeklagte im Fall HD vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln freizusprechen gewesen wäre, Kein einziger Teilakt dieser Tat ist bewiesen worden. Die Verurteilung

des Angeklagten im Fali vg, der sich nach dem | Ergebnis der Hauptverhandlung als selbständige Einzeltat darstellt, bot keine Rechtfertigung dafür, den erforderlichen Teilfreispruch zu unterlassen; der Senat holt ihn deshalb nach.

2. Eall SG un: scggggp

Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch im

Fall SG una Sen sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet; insoweit bleibt das Rechtsmittel ohne

Erfolg.

Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Die Revision dringt mit einer Verfahrensrüge durch. Die Verteidigung hatte mit einem Hilfsbeweisamtrage behauptet, der Angeklagte sei zur Tatzeit heroinabhängig gewesen, Das Gericht hat die Beweiserhebung in den Urteilsgründen (UA S. 22) für entbehrlich erklärt, weil als wahr unterstellt werde, daß bei dem Angeklagten "die körperlichen Symptome einer gewissen Rauschgiftabhängigkeit" vorlagen.

Diese Behandlung des Beweisamtrages war fehlerhaft. Eine Wahrunterstellung erledigt den Beweisamtrag nur dann, wenn sie die Beweisbehauptung in ihrem vollen Umfang ohne jede Einengung oder Verschiebung ihres Sinngehaltes erfaßt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH NStZ 1982, 213 Nr. 24; zuletzt BGH, Urteil vom 21. September 1983 - 2 StR 151/83 - und Beschluß vom 15. November 1983 - 5 StR 615/83). Dies hat das Landgericht nicht beachtet. Behauptet war Heroinabhängigkeit. Als wahr unterstellt worden ist eine "gewisse" Rauschgiftabhängigkeit. Der Zusatz "gewisse" ist einschränkend; er verdeutlicht, daß von der Beweisbehauptung Abstriche gemacht worden sind. Die Wahrunterstellung hat deshalb den Hilfsbeweisamtrag nicht erledigt.

Auf diesem Verfahrensfehler kann der Strafausspruch auch beruhen. Zwar liegt die Möglichkeit fern, daß die Strafkammer bei uneingeschränkter Wahrunterstellung die Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht hätte; nicht ausschließen läßt sich jedoch, daß sie innerhalb des nicht nach §§ 21, 49 StGB ermäßigten Strafrahmens eine mildere Strafe verhängt hätte, wenn dem Angeklagten nicht nur eine "gewisse" Rauschgiftabhängigkeit (UA S. 24) zugutegehalten worden wäre.

3. Nebenentscheidungen

a) Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen, soweit er freigesprochen und das Verfahren gegen ihn eingestellt worden ist, der Staatskasse zur Last (§ 467 Abs. 1 StPO).

b) Der Haftbefehl gegen den Angeklagten muß aufgehoben werden. Die weitere Untersuchungshaft ist nicht mehr verhältnismäßig (§ 126 Abs. 3, § 120 Abs. 1 StPO). Sie währt bereits länger als zwei Jahre und überschreitet damit die Einzelstrafe, auf die im Fall ss» und Sc> erkannt worden ist. Die Bedeutung der Sache und die Straferwartung im Fall DE bleiben, da das Verfahren insoweit eingestellt worden ist, in diesem Zusammenhang außer Betracht,

Teilfreispruch im Fall H sind zwar abschließende Entscheidungen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG); die Untersuchungshaft ist Jedoch nicht allein wegen der strafrechtlichen Vorwürfe in diesen Fällen vollzogen worden. Gegenstand des Haftbefehls war vielmehr zunächst der Fall SW und sc (24. 1 31. 20 d.A.), ab

16 . September 1982 bis zum Urteil daneben der Pali Hassan (Bd. II Bl. 375, 392 d.A.) und erst seit dem

Haftfortdauerbeschluß des Landgerichts vom 28. April 1983 (Bd. III Bl. 781 R d.A.) auch der Fall DW. Erst wenn die Strafe im Fall SP und Sci neu festgesetzt ist, kann beurteilt werden, für welchen Zeitraum - nach Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft auf diese Strafe - eine Entschädigung überhaupt in Betracht kommt (§ 8 Abs. 2 StrEG). Die Entscheidung obliegt daher der-Jenigen Strafkammer, an welche die Sache hiermit zurückverwiesen wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1983

- 2 StR 578/83).

Mösl Müller Maier

RiBGH Gollwitzer ist in Urlaub ortsabwesend und kann nicht unterschreiben

Niemöller Mösi