BGH Beschluss vom 21.07.1983 – 2 StR 259/83

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#029

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 259/83 BESCHLUSS u + 205 in der Strafsache gegen

den Kaufmann Mahomed Rafigue Essa Um , in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am WW. ER 1956 in Mo, zur Zeit

in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 1983 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. Dezember 1982

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte der versuchten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 22. Juni 1983 ausgeführt:

"Die Überprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge ergibt einen Rechtsfehler nur insoweit, als der Angeklagte wegen vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist.

Die Annahme vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln hat die Strafkammer im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelgesetz 1972 mit der Möglichkeit zur Disposition über das Flugreisegepäck während einer Zwischenlandung im Inland begründet. Nach der Regelung im Betäubungsmittelgesetz 1981 kommt

es nunmehr jedoch darauf an, ob diese Zugangsmöglichkeit zu dem Gepäckstück sich als tatsächliche Verfügungsmacht im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 3 Btm& darstellt

(vgl. das zum Abdruck in BGHSt bestimmte Urteil des Senats vom 4. Mai 1983, 2 StR 661/82). Diese tatsächliche Verfügungsmacht setzt aber nicht voraus, daß der Täter sich das Gepäckstück tatsächlich herausgeben lassen

will oder sich herausgeben läßt oder es gar schon in Händen hat. Sie ist vielmehr auch dann gegeben, wenn er das Gepäckstück ohne Schwierigkeiten erlangen kann

(BGH a.a.0.). Da, von Ausnahmen abgesehen, der Transitreisende seine Gepäckstücke ohne Schwierigkeiten erlangen kann (BGH a.a.0.), wird das sogar der Regelfall sein. Jedoch entfällt eine solche Zugangsmöglichkeit im Sinne einer tatsächlichen Verfügungsmacht jedenfalls dann, wenn das Gepäck mit dem Rauschgift, weil Verdachtsmomente aufgetreten waren, schon ab Ausladung oder unmittelbar danach - jedenfalls noch bevor der Täter darüber verfügen könnte - unter zollamtliche Kontrolle

genommen wird, da auch in einem solchen Fall der Täter - allerdings ohne daß er davon weiß - das Rauschgift nicht mehr erlangen kann (BGH a.a.0. S. 8).

Die Feststellungen auf UA S. 5 ergeben für den vorliegenden Fall, daß das Reisegepäck einer zollamtlichen Kontrolle unterzogen wurde und daß dabei das Rauschgift gefunden worden ist. Es kann nicht angenommen werden, daß Gepäckstücke vor Vornahme dieser Kontrolle herausgegeben worden wären. Die genannten Feststellungen gebieten daher die Annahme, daß einem Herausgabeverlangen des Angeklagten zunächst die noch ausstehende Kontrolle und sodann die Entdeckung des Rauschgifts entgegengestanden hätte. Damit scheidet nach den vorstehend wiedergegebenenen Grundsätzen vollendete Einfuhr aus. Jedoch ist versuchte Einfuhr gegeben. Die Möglichkeit, sich das Fluggepäck während einer Zwischenlandung herausgeben zu lassen, ist - wie dargelegt - grundsätzlich gegeben und dem Flugreisenden daher in aller Regel bekannt (BGH a.a.0). Da dem Angeklagten nach den Feststellungen demgegenüber die Gründe, die das Herausgabeverlangen als vergeblich hätten erscheinen lassen können und müssen, verborgen geblieben war, sind damit die Voraussetzungen für die Verurteilung wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht gegeben.

Die Änderung des Schuldspruchs nötigt im Hinblick auf die damit begründete Möglichkeit zur Milderung des Strafrahmens des § 30 Abs. 1 BtmG nach den $$ >23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Im übrigen läßt die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen."

Dem schließt sich der Senat mit dem Hinweis an, daß eine Strafrahmenveränderung nach §§ 23, 49 StGB erst

in Betracht kommt, wenn trotz der gemäß § 23 StGB bedeutsamen Umstände die Annahme eines minder schweren Falles nach einer Gesamtbewertung ausscheidet (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Oktober 1981 - 3 StR 332/81).

Mösl Maier Theune Niemöller Gollwitzer