BGH Urteil vom 31.08.1983 – 2 StR 342/83

3? 091 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 342/83 URTEIL 297.£.£2

in der Strafsache gegen

1. Francisco Salvador M EEE , in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren

am 8. GEEEEEEEED 1949 in OH, Koi (USA),

zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Glan Bernhard R EEE , in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am

W. EEE 195° in Brap, Ne Ya (USA), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. August 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Müller

B. Maier

Niemöller

Gollwitzer

als beisitzende Richter, Bundesanwalt EEE in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof GER bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt REED au: EEE

als Verteidiger des Ange-

klagten Me, Justizangestellte Ep

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 1982

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten jeweils wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt werden;

2. in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten REED wird das genannte Urteil, auch soweit es den Angeklagten M8- GEB betrifft, im Schuldspruch gemäß Nr. I 1 geändert.

III. Auf die Revisionen beider Angeklagten wird das genannte Urteil in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch tiber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

V. Die weitergehende Revision des Angeklagten REEEEB wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen Durchfuhr in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen von drei

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Jahren und sechs Monaten (ME) und von drei Jahren und neun Monaten (REEEEEB) verurteilt und die

sichergestellten Gegenstände (8.850 g Haschischöl sowie zwei Hartschalenkoffer) eingezogen.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der beiden Angeklagten rügen die Verletzung sachlichen Rechts; die Verfahrensrüge des Angeklagten MED ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

I. Nach den Feststellungen hatten die Angeklagten vereinbart, Cannabis-Öl aus Bangkok mit dem Flugzeug über Frankfurt am Main und Caracas (Venezuela) nach Guatemala zu transportieren. Von dort sollte das Öl auf dem Landweg in die USA gebracht werden. Der Angeklagte Rhodes kaufte in Bangkok 8.850 g Cannabis-

Öl für 500 US-Dollar je Liter. Das Rauschgift wurde

in zwei Hartschalenkoffern versteckt, die beide Angeklagten in Bangkok bei Antritt des gemeinsamen Fluges als Fluggepäck mit dem Bestimmungsort Caracas aufgaben. Die Angeklagten kamen am 9. EEEEEEB 1982 am Frankfurter Flughafen an; da der Anschlußflug nach Caracas erst 18 bis 20 Stunden später abgehen sollte, nahmen sie ein Doppelzimmer im SEEEEEB-Hotel am Flughafen. Bei einer Kontrolle des Transitgepäcks wurde das Cannabis-Öl von den Zollbehörden entdeckt.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft 1. Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht, daß

die Strafkammer die Tat der Angeklagten als Durchfuhr und nicht als Einfuhr von Betäubungsmitteln gewertet hat.

Der Senat hat im Urteil vom 4. Mai 1983 - 2 StR 661/82 - NJW 1983, 1985 (zum Abdruck in BGHSt bestimmt) entschieden, daß - vollendete oder versuchte - Einfuhr von Betäubungsmitteln vorliegt, wenn dem Flugreisenden das Fluggepäck, in dem das Rauschgift untergebracht ist, während einer Zwischenlandung im Geltungsbereich des Gesetzes tatsächlich zur Verfügung steht. Vollendete Einfuhr ist bereits dann gegeben, wenn nach den gesamten Umständen dem Reisenden das Transitgepäck auf sein Verlangen herausgegeben worden wäre, unabhängig davon, ob der Reisende tatsächlich die Absicht hat, das Gepäck herauszuverlangen und das Rauschgift auf den inländischen Drogenmarkt zu bringen. So steht im vorliegenden Fall der Würdigung als Einfuhr nicht entgegen, daß der Angeklagte RB auf telefonische Rückfrage erklärte, die Koffer sollten als Transitgepäck ("transit switch") nach Caracas gehen (UA S. 6).

Nach der Zeitdauer des Aufenthalts hätte die Möglichkeit, das Gepäck herauszuverlangen, tatsächlich sicher bestanden. Die übrigen Feststellungen ergeben jedoch, daß das Transitgepäck offensichtlich vom Ausladen der aus Bangkok kommenden Maschine an unter zollamtlicher Kontrolle stand. Danach hätten die Angeklagten die sonst gebotene Möglichkeit, an die Gepäckstücke zu kommen, nicht wahrnehmen können, so daß nur versuchte Einfuhr in Betracht kommt. Subjektiv ist die Möglichkeit, sich das Fluggepäck aushändigen zu lassen, den Flugreisenden allgemein bekannt und wird daher billigend in Kauf genommen (BGH aa0; vgl. BGH, Beschl. v. 21. Juli 1983 - 2 StR 259/83).

2. Den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (3 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nF) hat die Strafkemmer daneben zu Unrecht verneint. Die Beschwerdeführerin hat zwar nur den Antrag gestellt, das angefochtene Urteil im Schuldspruch dahin zu ändern, daß die Angeklagten der unerlaubten Einfuhr einer nicht geringen Menge Rauschgift schuldig sind, doch ist das Handeltreiben in Tateinheit mit der versuchten Einfuhr begangen, 80 daß eine etwaige Beschränkung des Rechtsmittels insoweit nicht wirksam wäre (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 318 Rdn. 17).

Handeltreiben ist jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit (BGHSt 25, 290; 28, 308; 30, 360, 361). Es ist nicht erforderlich, daß eigene Umsatzgeschäfte getätigt werden; auch die eigennützige Förderung fremder Verkäufe erfüllt den Tatbestand des Handeltreibens.

Hier hat der Tatrichter zwar nicht klären können, wer von den beiden Angeklagten der Initiator der Fahrt war, wer welche Zahlungen geleistet hat und wer die Weiterleitung und Verwertung des Cannabis-Öls in die Hand nehmen sollte; er hat deshalb die Einlassung der Angeklagten, jeweils der andere habe den Drogenhandel organisiert, den Feststellungen zugrunde gelegt. Jedoch ergeben auch diese Feststellungen eindeutig, daß die Angeklagten zumindest bezüglich des Transports des Rauschgifts in eigennütziger Weise zusammengewirkt haben, so daß insoweit der Tatbestand des Handeltreibens erfüllt ist (vgl. BGH NJW 1979, 1259) und zwar in Mittäterschaft, da der Transport in einverständlicher Zusammenarbeit durchgeführt worden ist.

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3. Versuchte Einfuhr in nicht geringer Menge und Handeltreiben stehen hier in Tateinheit; der vom Landgericht in den Schuldspruch aufgenommene Besitz tritt demgegenüber zurück. Der Senat kann den Schuldspruch selbst entsprechend ändern; % 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders verteidigen könnten als geschehen,

4, Der Strafausspruch gegen beide Angeklagten ist wegen der Änderung des Schuldspruchs aufzuheben; der Ausspruch über die Einziehung wird davon nicht berührt.

III. Die Revisionen der Angeklagten

1. Nachdem der Angeklagte Mb seine Revision in der Hauptverhandlung auf den Strafausspruch beschränkt hat, wird der Schuldspruch nur noch vom Angeklagten REED angegriffen.

Seine Revision hat insoweit Erfolg, als die tateinheitliche Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu entfallen hat, da sich der Angeklagte - wie zu II dargelegt - der versuchten Einfuhr in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben schuldig gemacht hat, so daß der Besitz hinter diesen beiden Begehungsformen zurücktritt. Der Schuldspruch ist daher auch auf die Revision des Angeklagten RB in derselben Weise abzuändern wie auf die Revision der Staatsanwaltschaft. Da sich der Rechtsfehler in der gleichen Weise auf die Verurteilung des Angeklagten MEER ausgewirkt hat, ist das Urteil insoweit auch auf diesen Angeklagten zu erstrecken (§ 357 StPO).

2. Die Änderung des Schuldspruchs gegen beide Angeklagten hat auch zu ihren Gunsten die Aufhebung der Strafaussprüche zur Folge, wobei diese Aufhebung den Ausspruch über die Einziehung nicht berührt.

3, Im übrigen hat die Revision des Angeklagten REEEEEB keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

Mösl Müller Maier

Niemöller Gollwitzer