BGH Urteil vom 16.07.1980 – 2 StR 135/80

AL BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 135/80 URTEIL VIRKRG

in der Strafsache gegen den Lokomotivführer Karl-Heinz S EB aus

Keim geboren am EEE 1945 ir CD, zur Zeit in Haft,

wegen versuchten Totschlags u. a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl Dr. Müller B. Maier Theune als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt uuiii>

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte nun

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 19. Oktober 1979 mit

den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags in zwei Fällen verurteilt worden ist,

2. im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in zwei Fällen und wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen (§§ 212, 213, 223, 223 a, 22, 23, 53 StGB) zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts; die Verfahrensrüge führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils.

1. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte am 14. Mai 1979 auf offener Straße auf seine von ihm getrennt lebende Ehefrau Brigitte SB und deren Schwager CGeiiib- @B mit einem Brieföffner eingestochen, wobei er den Tod der beiden Opfer billigend in Kauf nahm.

Der Angeklagte hat bestritten, den Brieföffner als Tatwerkzeug mit sich geführt zu haben; nach seiner Einlassung hat er erst im Verlaufe der Auseinandersetzung den Brieföffner auf dem Boden liegen gesehen und sodann aufgehoben, aber alsbald wieder fallen gelassen. In diesen Zusammenhang hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung folgenden Beweisamtrag gestellt:

"Für die Behauptung ..., der ... Brieföffner sei nach dem Auszug seiner Ehefrau Ende Dezember 1978

- in deren neuer Wohnung gewesen und daher nicht mehr in seinem Besitz gewesen, wird als Zeugin benannt ... Diese Zeugin ist die Tochter der Ehefrau des Angeklagten und lebt seit der Trennung der Eheleute in der Wohnung der Mutter. "

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Das Landgericht hat die behauptete Tatsache als wahr unterstellt. In den Urteilsgründen ist dazu ausgeführt (vA S. 12): |

"Zunächst kann die Angabe des Angeklagten, der Brieföffner habe sich nach dem Auszug seiner Ehefrau

in deren neuer Wohnung befunden, als wahr unterstellt werden. Denn der Angeklagte hat die Zeugin Sem nach dem Auszu mehrfach besucht, wie er einräumt. Er hat nach Überzeugung der Kammer eine dieser Gelegenheiten genutzt und den Brieföffner mitgenommen. "

2. Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer, daß sich das Landgericht damit nicht an seine Wahrunterstellung gehalten hat.

a) Eine Wahrunterstellung muß die behauptete Tatsache in ihrem vollen Inhalt ohne jede Einengung und Verschiebung oder sonstige Änderung erfassen (BGH NJW 1968, 1293; BGH, Urteil vom 18. November 1975 - 1 StR 588/75); das Gericht darf insbesondere nicht von irgendwelchen im Beweisbegehren nicht erwähnten Möglichkeiten ausgehen, durch die das Beweisvorbringen seiner Bedeutung entkleidet wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1964 - 2 StR 159/64). Der Beweisamtrag ist auch im Rahmen der Wahrunterstellung auszulegen, wobei nicht der Wortlaut, sondern der Sinn entscheidend ist (BGH NJW 1959, 396); durch Wahrunterstellung wird also ein Beweisamtrag nur dann erledigt, wenn sie dem vollen Sinn des Antrags gerecht wird (RG JW 4929, 114; BGH, Urteil vom 21. März 1979 - 2 StR 683/78).

b) Im vorliegenden Fall war der Beweisamtrag schon nach seinem Wortlaut nicht nur darauf gerichtet, daß die Ehefrau des Angeklagten den Brieföffner bei ihrem Auszug aus der Ehewohnung mitgenommen hatte, sondern auch darauf,

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daß dieses Werkzeug nach dem Wegzug der Ehefrau des Angeklagten "nicht mehr in seinem Besitz" gewesen sei. Damit konnte nur gemeint sein, daß der Angeklagte mit dem Wegzug seiner Ehefrau den Besitz an dem Brieföffner verloren und auch später - nämlich bis zur Begehung der Tat - nicht wieder erlangt hat. Dieser eindeutige Wortlaut stimmt

mit dem erkennbaren Sinn des Beweisamtrags überein. Den Angeklagten ging es gerade darum, darzutun, daß er, als

er seiner Ehefrau und deren Begleitung gegenübertrat,

den Brieföffner nicht mit sich geführt habe; dies sei schon deshalb nicht möglich gewesen, weil er seit dem Wegzug von Brigitte Schmitz bis zum Tattage "nicht mehr" im Besitz des Gerätes gewesen sei. Das ist eine Tatsachenbehauptung, die im Falle ihrer Erweislichkeit geeignet gewesen wäre, die Sachdarstellung der Zeugen zu widerlegen mit der Folge, daß sich der Tathergang nicht so abgespielt haben könnte, wie ihn das Schwurgericht im’ Anschluß an die Zeugenaussagen festgestellt hat.

Es ging also hier nicht darum, daß der Tatrichter aus der als wahr unterstellten Beweisbehauptung eine andere als die dem Angeklagten erwünschte Schlußfolgerung gezogen hätte - was rechtlich zulässig wäre -, sondern das Schwurgericht hat durch die von ihm vorgenommene Einschränkung der als wahr unterstellten Tatsache die Beweisbehauptung in ihrem wesentlichen Sinngehalt eingeengt und damit ausgehöhlt. Für eine freie Beweiswürdigung (§ 261 StPO) war insoweit kein Raum, da die Beweisbehauptung nicht in ihrem vollen Umfang so behandelt worden ist, als wäre sie wahr (§ 244 Abs. 3 StPO; vgl. BGH NJW 1959, 396).

3. Auf dem Verfahrensverstoß kann die Verurteilung wegen versuchten Totschlags zum Nachteil der Ehefrau Brigitte SC@EBR und des Zeugen CeiEB beruhen. Das Urteil ist daher in diesem Umfang aufzuheben.

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Die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen läßt dagegen keinen Rechtsfehler ersehen. Jedoch kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Höhe der hierfür verhängten Einzelstrafen durch die Verurteilung wegen versuchten Totschlags beeinflußt worden ist, so daß der Senat den Strafausspruch im vollen Umfang aufhebt.

Schumacher Mösl Müller Maier Theune