BGH Urteil vom 06.02.1980 – 2 StR 757/79

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 757/79 URTEIL b2

in der Strafsache

gegen

den Heizungsmonteur Hermann N EB aus Kai,

dort geboren am ED. EEEEEEB 1935, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u. a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Februar 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl = - Dr. Müller Dr. Meyer Theune als beisitzende Richter, Richter am Kammergericht Dr. EEE in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. GEMEEB bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EEE aus @EEEn als Verteidiger,

Justizangestellte u» | als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 8. Mai 1979 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch einer Schutzbefohlenen und Beischlaf zwischen

Verwandten (§ 176 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 174 Abs. 1 Nr. 3,

§ 173 Abs. 1, § 52 StGB) zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts; sie dringt mit einer Verfahrensrüge durch.

Die Tochter des Angeklagten, Gabriele NEED, wurde am Vormittag des Sitzungstages als Zeugin vermomnen; im Anschluß an diese Aussage ordnete der Vorsitzende an, daß die Zeugin gemäß § 61 Nr. 2 StPO als Geschädigte unvereidigt bleibt. Dagegen enthält die Sitzungsniederschrift keinen Vermerk darüber, daß der Vorsitzende eine solche Entscheidung auch nach der weiteren Anhörung der nach der Vernehmung von vier weiteren Zeugen nochmal vorgerufenen Zeugin getroffen hat und daß Gabriele NE aus diesem Grunde auch insoweit unvereidigt geblieben ist (Bl. 195/ 196 d.A.). Das beanstandet die Revision mit Recht.

Die Anordnung, ein Zeuge solle gemäß § 61 Nr. 2 StPO nicht vereidigt werden, bezieht sich nur auf die bis dahin erstattete Aussage. Wird der Zeuge in einem späteren Abschnitt der Hauptverhandlung nochmal vernommen, sc bedarf es einer neuen Entscheidung über die Vereidigung (BCHSt 1, 346, 348 f; BGH LM StPO § 52 Nr. 5; BayObLGSt 1956, 245, 247). Der Grund für diese Rechtsprechung liegt darin, daß der Tatrichter erst nach dem Abschluß der Aussage alle diejenigen Umstände überblicken kann, die für

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die Ausübung seines Ermessens im Rahmen des § 61 Nr. 2 StPO von Bedeutung sein können. Insofern liegt es anders als bei der Belehrungspflicht nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO; diese Pflicht besteht zwar "vor jeder Vernehmung", doch hat die Rechtsprechung eine erneute Belehrung dann für nicht erforderlich gehalten, wenn sich ein Zeuge

in engem zeitlichem Anschluß an seine Vernehmung nochmal ergänzend äußert, weil insoweit die Vernehmung als eine Einheit angesehen werden könne und die kurze Zeit vorher erteilte Beiehrung weiterwirke (BGH JR 1954, 229; BGH, Urteile vom 30. April 1975 - 1 StR 78/75 - und von +6. März 1976 - 1 StR 792/75). Dieser Unterschied wird besonders deutlich in der Entscheidung BGH LM StPo § 52 Nr. 5, in der es zwar für unschädlich gehalten wurde, daß die nochmal vorgerufene Zeugin nicht erneut über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist, in der aber das Fehlen einer erneuten Entscheidung über die Nichtvereidigung zur Aufhebung des tatrichterlichen Urteils führte.

Auch der Umstand, daß bei der Vereidigung eines Zeugen nicht angegeben werden muß, ob sich der Tatrichter der Möglichkeit der Nichtvereidigung aus einem der Gründe des § 61 StPO bewußt gewesen ist (BGH, Urteil vom 16. März 1962 - 4 StR 16/62 - insoweit in BGHSt 17, 213 nicht abgedruckt; Urteil vom 2. Oktober 1952 - 5 StR 623/52 - insoweit in BGHSt 3, 229 nicht abgedruckt), besagt nichts für den hier gegebenen Sachverhalt. Der Zeuge muß nach der Regel des § 59 StPO vereidigt werden, wenn nicht einer der Fälle vorliegt, in denen von der Vereidigung abgesehen werden muß oder kann (§§ 60 bis 63 StPO); unterbleibt die Vereidigung, so ist der Grund dafür im Proto-Koll anzugeben (§ 64 StPO). Im vorliegenden Fall liegt

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es also gerade anders als in den Fällen, in denen der Richter von einer gesetzlichen Möglichkeit der Nichtvereidigung keinen Gebrauch macht und sein Ermessen dahin ausübt, daß er den Zeugen vereidigt. Dort gibt es weder eine Protokollierungspflicht für den Grund der Vereidigung noch läßt sich aus dem Schweigen der Sitzungsniederschrift die Vermutung herleiten, der Richter habe die Möglichkeit der Nichtvereidigung nicht gesehen.

Die gelegentlich geäußerte Auffassung, ein Verstoß gegen die §§ 59, 64 StPO könne die Revision nur rechtfertigen, wenn der Grund für die Nichtvereidigung nicht für alle Beteiligten auf der Hand gelegen habe (BGH VRS 31, 188, 190; BGHSt 10, 109, 112), bezieht sich auf solche Fälle, in denen zwar eine Entscheidung über die Nichtvereidigung getroffen, aber dabei nicht angegeben wurde, auf welche von. mehreren gesetzlichen Möglichkeiten sich die Entscheidung stützt. Dieser Gesichtspunkt kann aber dann nicht gelten, wenn eine Entscheidung - wie sich aus dem Protokoll beweiskräftig ergibt - überhaupt nicht getroffen wurde.

Da die Verurteilung des Angeklagten wesentlich auf die Aussage von Gabriele N gestützt ist, kann der Senat nicht ausschließen, daß die Entscheidung auf dem Verfahrensverstoß beruht (vgl. BGHSt 1, 8, 12; 1, 346, 349); das angefochtene Urteil muß daher aufgehoben werden, ohne daß es auf die übrigen Beanstandungen der Revision noch anzukommen hätte.

Schumacher Mösl Müller

Meyer Theune