BGH Beschluss vom 04.07.1978 – 2 StR 287/78

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 287/76 BESCHLUSS 4,778

in der Strafsache

gegen

1. den Schlosser Rolf-Dieter K EB zus Bei, geboren am EB 952 in rel (DDr),

in Strafhaft in anderer Sache,

2. den Dekorateur Peter-Klaus M BD au: ci, dort geboren am EB 1551,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juli 1978 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPo

beschlossen:

Il.

III.

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom ' 31. Januar 1978

1. in den Schuldsprüchen wie folgt geändert:

Der Angeklagte KEEP ist des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ‚in Tateinheit nit gewerbsmäßigem Schmuggel und Steuerhehlerei,

der Angeklagte Mist der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung und Steuerhehlerei schuldig;

2. in dem den Angeklagten MD betreffenden Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten M@®, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

IV. Der Angeklagte KEEP nat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

V. Die Liste der angewandten Strafvorschriften wird wie folgt gefaßt:

§ 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nrn. 4, 5,6a BetMG, § 370 Abs. 1, § 373 Abs. 1,8 374 Abs. 1, § 375 Abs. 2 Nr. 2 AO, § 27 Abs. 1, 88 52, 69, 69 a, 74 StGB.

I. Das Einzelvorbringen des Angeklagten Kg ist nicht geeignet, einen ihn benachteiligenden Rechtsfehler des Urteils aufzuzeigen. Jedoch muß auf die allgemeine Sachrüge der Schuldspruch geändert werden.

Der vom Landgericht angenommene Verstoß gegen § 4 BetMG liegt nicht vor. Ein solcher ist nur dann gegeben, wenn dem Täter lediglich der notwendige Bezugschein, nicht auch die erforderliche Erlaubnis fehlt (BGH, Urteil vom 8. Juli 1976 - 4 StR 221/76).

Der Anwendung des § 372 AO steht die in dieser Vorschrift enthaltene Subsidiaritätsklausel entgegen, weil die Tat des Angeklagten in einer anderen Strafbestimmung als Zuwiderhandlung gegen ein Einfuhrverbot mit Strafe bedroht ist. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte jedoch den Tatbestand des § 373 Abs. 1 AO erfüllt, indem er gewerbsmäßig die zu ent-

richtende Einfuhrumsatzssteuer hinterzogen hat. Jene Subsidiaritätsklausel schließt die Verurteilung nach dieser Vorschrift nicht aus (BGHSt 25, 215). Gegenüber § 373 Abs. 1 AO tritt aber der Grundtatbestand des

§ 370 Abs. 1 AO zurück (BGH, Beschluß vom 16. März 1977 - 2 StR 62/77 -).

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Er war an dieser Entscheidung nicht durch § 265 Abs. 1 StPO gehindert; denn der Angeklagte hätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können.

Die Schuldspruchänderung berührt den Strafausspruch nicht, da das Landgericht dem von ihm angenommenen Verstoß gegen § 4 BetMG sowie den Verletzungen der Vorschriften der Abgabenordnung keine Bedeutung bei der Bemessung der Strafhöhe zuerkannt hat.

Il. Die Verfahrensrügen des Angeklagten Mg sind offensichtlich unbegründet. Das gleiche gilt für seine Ausführungen, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richten. Dieser ist aber auf die allgemeine Sachrüge des Beschwerdeführers aus den vorstehend dargelegten Gründen zu ändern. Allerdings hat sich der Angeklagte nicht der Beihilfe zum gewerbsmäßigen Schmuggel schuldig gemacht. Das persönliche Merkmal (§ 28 Abs. 2 StGB) der Gewerbsmäßigkeit liegt bei ihm nicht vor. Da somit hier nicht der Gesichtspunkt zutrifft, der bei dem Angeklagten O3 5) zum Zurücktreten der Vorschrift des

§ 370 Abs. 1 AO geführt hat, ist der Angeklagte Mg

- außer wegen Beihilfe zu den Vergehen nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG und § 374 Abs. 1 AO - auch wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung zu verurteilen.

§ 265 Abs. 1 StPO gab bezüglich des Angeklagten MD ebenfalls keinen Anlaß, von der Änderung des Schuldspruchs durch den Senat abzusehen.

Der diesen Angeklagten betreffende Strafausspruch war aufzuheben. Angesichts der Ausführungen auf Seite 18 Abs. 1 UA läßt sich nicht ausschließen, daß die Strafkammer bei ihm von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen ist. Ihm dürfen lediglich die von ihm geleisteten Tatbeiträge angelastet werden. Daher kommen allein diejenigen Einzelakte in Betracht, an denen er wirklich beteiligt war, nicht aber auch die anderen von der fortgesetzten Handlung des Angeklagten KW unfasten Einzelfälle.

Das Landgericht wird in der zukünftigen Verhandlung sondern ferner über die Maß-

nicht nur über die Strafe, regel nach §§ 69, 69 a StGB neu zu entscheiden haben,

Schumacher willms Kirchhof Mayer Meyer