BGH Urteil vom 03.05.1977 – 5 StR 702/76

5 StR 702/76

Zıd +77

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter Wilhelm E NEED aus dB, geboren am WEB 1921 in Hei,

_— 2. den Optiker Josef A ee. geboren am 1908 in ,

wegen Mordes u.a.

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3.Mai 1977, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof.Dr.Sarstedt, die Richter am Bundesgerichtshof Schmidt Herrmann Schuster Horstkotte als beisitzende Richter,

Bundesanwalt «>

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 9.März 1976 im Strafausspruch gegen den Angeklagten EEE> geändert. Der Angeklagte wird zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten E:(GE> wird verworfen.

Der Angeklagte EEE trägst die Kosten seines Rechtsmittels und die Kosten der ihn betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen, soweit sie den Angeklagten betrifft.

Insoweit fallen die Kosten des Revisionsverfahrens und die in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten A der Landeskasse zur Last.

- Von Rechts wegen -

Das Schwurgericht verurteilt den Angeklagten ED wegen Mordes an mindestens fünfzig Menschen zu zwölf Jahren Freiheitsstrafe, den Angeklagten AdBEED wegen Beihilfe zum Mord zu zwei Jahren Freiheitsstrafe und setzt deren Vollstreckung zur Bewährung aus. Im übrigen spricht es die Angeklagten frei.

Der Angeklagte EEE ficht seine Verurteilung in vollem Umfang an. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf die Strafaussprüche gegen beide Angeklagte beschränkt.

Der Angeklagte EEE»

I. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

1. Anklage und Eröffnungsbeschluß lassen keinen Zweifel darüber, welche konkreten Taten dem Angeklagten zur Last gelegt werden. Der vom Eröffnungsbeschluß übernommene Anklagesatz zu 1 hebt die Taten des Angeklagten deutlich von anderen Tötungen ab, die möglicherweise zur selben Zeit am selben Ort begangen wurden. Der Anklagesatz bezeichnet Rang und Aufgabenbereich des Angeklagten und gibt eine begrenzte Tatzeit an, innerhalb derer der Angeklagte in einem bestimmten Arbeitslager "sonntags und auch regelmäßig an Wochentagen Gruppen in Stärke von fünf bis zehn Juden heraussuchte und sie an in einem Wald hergerichteten Gruben erschießen ließ, wobei er selbst mitschoß". Damit sind die dem Angeklagten zur Last gelegten Tötungen durch bestimmte Tatumstände so genau gekennzeichnet, daß keine Unklarheit darüber bestehen kann, welche Handlungen ihm im einzelnen vorgeworfen werden.

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Die Schuldfeststellungen halten sich im Rahmen des von Anklage und Eröffnungsbeschluß erfaßten geschichtlichen Vorgangs. Zwar bleibt der festgestellte Schuldumfang hinter dem Anklagevorwurf zurück. Das berührt aber entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die Identität von angeklagter und abgeurteilter Tat nicht.

2. Verfahrensrügen

a) Gegen die §§ 230 Abs.1, 338 Nr.5 StPO hat das Schwurgericht nicht verstoßen. Die Abtrennung des Verfahrens gegen den früheren Mitangeklagten x ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Verfahren gegen diesen Angeklagten ist nach vorübergehender Verbindung gesondert zu Ende geführt worden. Ein Ermessensfehler des Schwurgerichts ist nicht dargetan und auch nicht erkennbar.

Als Verhandlungsteil des abgetrennten Verfahrens, der den Schuldvorwurf gegen den, Angeklagten ED möglicherweise berühren konnte, kam/nach Auffassung der Revision nur die Einführung von zwei Zeugenaussagen in Betracht. Die Niederschriften über die Vernehmungen der Zeugen Hi uni vB wurden am 26.Novenber 1975 verlesen. Damals wurde nur gegen ie ] verhandelt. Nach Fortsetzung der Verhandlung gegen den Beschwerdeführer wurden die Verlesungen aber in Anwesenheit des Angeklagten wiederholt, und zwar am 19.Dezember 1975 (B1.3585 d.A.), am 2. Februar 1976 (B1.3667 d.A.) und am 11.Februar 1976 (B1.3690 d.A.). Das reichte aus (vgl. Urteil des Senats vom 11.Januar 1977 - 5 StR 252-253/76).

b) Der Verteidiger des Angeklagten Do |] hatte an der konsularischen Vernehmung des Zeugen Wei» in New York am 15.Januar 1976 teilgenommen und dort nichts beanstandet. In der Hauptverhandlung vom 23.Januar 1976 wurde die Niederschrift über die Zeugenvernehmung verlesen. Der Verteidiger widersprach nicht.

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Nunmehr bemängelt er, der Konsul habe die Vernehmung nicht geleitet und das Vernehmungszimmer vorübergehend verlassen. Was von dieser Rüge sonst zu halten ist, mag offen bleiben. Sie greift schon deshalb nicht durch,

weil die Verurteilung des Angeklagten auf der Aussage des Zeugen WG nicht beruhen kann. Der Zeuge erinnerte sich keines Namens von Angehörigen der Lagermannschaft. Er konnte niemanden auf Lichtbildern identifizieren.

Er entsann sich nicht einmal irgendwelcher Erschießungen. Er hat nichts ausgesagt, was auch nur entfernt geeignet gewesen wäre, den Angeklagten zu belasten. Daß der Zeuge auf UA S.21/22 unter zahlreichen anderen Beweismitteln aufgeführt wird, besagt für sich nichts (BGH 4 StR 52/56 vom 12.4.1956; BGH in GA 1969,280), findet seinen Grund übrigens darin, daß der Zeuge zu Vorfällen ausgesagt hat, wegen derer der Angeklagte freigesprochen wurde.

c) Der Antrag der Verteidigung vom 11.November 1975 zielte auf die Nachforschung ab, ob der Niederländer Johannes Lg in dem Verfahren gegen ihn Angaben zur Sache gemacht und was er gegebenenfalls ausgesagt habe. Das war kein Beweisamtrag, der ausdrücklich beschieden werden mußte.

Von Amts wegen drängte sich die Vernehmung des Zeugen dem Schwurgericht nicht auf. Das Gericht brauchte von diesem Zeugen keine Entlastung des Angeklagten zu erwarten, nachdem der Beschwerdeführer und sein Verteidiger davon abgesehen hatten, einen entsprechenden Beweisamtrag zu stellen, weil zu befürchten war, LI, der wegen ähnlicher Taten im Waldlager verfolgt wurde, werde den Angeklagten noch zusätzlich belasten (Revisionsbegründung vom 12.Juli 1976 5.8).

ad) Die übrigen Verfahrensbeschwerden sind offensichtlich unbegründet. -6 -

ZU 2. Die Sachrüge hat ebenfalls keinen Erfolg.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten zutreffend als Mörder und nicht als bloßen Mordgehilfen verurteilt. Die Merkmale der Täterschaft sind lückenlos und widerspruchsfrei dargetan. j

Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch für die Ausführungen, mit denen ein Handeln auf Befehl verneint wird. Hierzu stellt das angefochtene Urteil fest, der Hauptsturmführer sa» habe beim Eintreffen der ersten Juden vor versammelter SS-Lagermannschaft sinngemäß erklärt: "Die Juden sind zum Arbeiten da; laßt sie schuften, bis sie umfallen. Wenn sie nicht mehr können, müssen wir uns etwas einfallen lassen. Geht dann zur Wachmannschaft und sagt Bescheid; die erledigen das dann". Diese Erklärung hat das Schwurgericht zutreffend weder als "Befehl" bezeichnet noch als solchen gewertet. Es hat in der Ansprache nur eine "allgemeine Richtlinie" eine "allgemeine Anweisung" gesehen, die keinen Befehl zur Tötung enthielt. Überdies nahm sich der Angeklagte die Freiheit, die "Exekutionen nach eigenem Ermessen und Gutdünken" anzuordnen und durchzuführen, nach "dehnbaren Maximen" zu selektieren, "über Leben und Tod nach eigener Macht und persönlichem Ermessen zu entscheiden, ohne jemandes Bestätigung oder Anweisung" und "ohne dabei irgendwelchen Kontrollen durch Vorgesetzte zu unterliegen".

Auch die Feststellungen über die Anzahl der Selektionen, der Erschießungsaktionen, über die Zahl der Opfer der jeweiligen Gruppe sind nicht "unklar oder lückenhaft", sondern Mindestfeststellungen, die auf besonders sorgfältiger und äußerst zurückhaltender Beweiswürdigung ‚beruhen. Ob die Annahme einer einzigen Handlung rechtlichen Bedenken begegnet, wie die Revision meint, kann dahin/stehen. Ein solcher Fehler würde den Angeklagten nicht beschweren.

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II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

wendet sich mit Erfolg dagegen, daß das Schwurgericht den Angeklagten EEE nicht zu l1ebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt hat.

Das Schwurgericht hält die Androhung der absoluten Strafe des § 211 StGB mit Recht für verfassungsgemäß (vgl. u.a. BGH in NUW 1976,1755). Es schließt jeden gesetzlich anerkannten Strafmilderungsgrund zutreffend aus. Die Unterschreitung der allein angedrohten Strafe sucht es unter dem Gesichtspunkt der !Schuldmilderung wegen Verstrickung" zu rechtfertigen.

Der Generalbundesanwalt, der die Revision der örtlichen Staatsanwaltschaft vertritt, hat u,a. ausgeführt:

"Dagegen steht die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Zwar ist anerkannt, daß unter besonderen Umständen "staatliche Verbrechensbefehle' Strafmilderungsgründe abgeben können (BGHSt 18,87,94).

Um deren Berücksichtigung dort, wo es innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens möglich ist, geht es aber nicht. Es geht vielmehr darum, ob aus solchen Erwägungen die gesetzliche Strafandrohung, sei es die eines Strafrahmens mit Mindest- und Höchststrafe oder die einer absolut bestimmten Strafe, gemildert werden kann. Was das Schwurgericht für rechtens hält, geht also über die vermeintlich gebotene verfassungskonforme Anwendung des § 211 StGB hinaus und müßte zur möglichen weiteren Milderung eines gegebenenfalls schon aus anderen Gründen - u.U. mehrfach - gemilderten Strafrahmens führen. Das hat der Bundesgerichtshof bisher nicht anerkannt. Wenn er sich dazu

- soweit erkennbar - auch nicht ausdrücklich geäußert hat, liegt diese Rechtsansicht einer Vielzahl von Entscheidungen aus dem Bereich der NS Gewalttaten zugrunde. Daran ist auch festzuhalten. ... Ob die Erwägungen des Schwurgerichts überhaupt zu solch mildernder Berücksichtigung

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drängen, mag dahinstehen. Mildernd soll damit letztlich nur sein, daß es dem Täter leicht gemacht wurde, sich für das Unrecht zu entscheiden, Solche Erwägungen können im Kern aber nicht auf die Verstrickung in das NS-Unrechtssystem beschränkt bleiben; dies wäre zudem ein richterliches Sonderrecht für NS-Gewalttäter. Zum allgemeinen Grundsatz erhoben scheitern sie am entgegenstehenden Willen des Gesetzes, der - um im Beispiel des Mörders

zu bleiben - keinen minder schweren Fall kennt. Liegt keiner der gesetzlichen Milderungsgründe vor, ermöglichen sonstige Strafmilderungsgründe kein Absehen von der allein angedrohten lebenslangen Freiheitsstrafe."

Diese Auffassung wird u.a. durch die Entscheidung des erkennenden Senats vom 15.Juli 1969 - 5 StR 704/68 - (insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 23,39) gestützt, in der die Verurteilung der damaligen Angeklagten zu lebenslanger Strafe aufrechterhalten wurde. Dort heißt es: "Der Senat verkennt nicht, daß die Massenmorde durch staatliche Gewalt eine unerhörte Neuheit in der Geschichte waren, auf die das Strafgesetzbuch nicht zugeschnitten war. Es ist richtig, daß dem § 211 StGB die Vorstellung von einem Mörder zugrunde liegt, der nicht nur gegen sein Gewissen, sondern auch bewußt gegen die Anschauungen seiner Umwelt handelt und vor allem weiß, daß die Staatsgewalt ihn bestraft, wenn sie seiner habhaft wird. Jedenfalls die zuletzt genannte Hemmung war dadurch beseitigt, daß dem Angeklagten und vielen anderen SS-Männern und Polizeibeamten der Mord befohlen war. ..» Es trifft zu, daß für solche außergewöhnlichen, früher unvorstellbaren Verhältnisse die 88 47, 49, 52 und 54 StGB und § 47 MStGB nicht gedacht waren und daß es darum oft schwierig ist, Taten, die aus jener Verstrickung in einen brutalen Machtapparat folgten, mit den Mitteln und Begriffen des geltenden Strafrechts gerecht zu werden. Bei deren Anwendung und innerhalb der durch sie gezogenen Grenzen sind zwar jene

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außergewöhnlichen Umstände zu berücksichtigen. Die Gerichte sind aber nicht berechtigt, die Strafgesetze für Taten dieser Art in freier Rechtsschöpfung umzugestalten" (UA S.4,5).

Entgegen der Auffassung des Schwurgerichts waren diese Ausführungen nicht nur auf den Nötigungsstand nach § 52 StGB a.F. zugeschnitten. Sie bezogen sich ebenso auf andere Strafausschließungsgründe oder Strafmilderungsgründe, die sämtlich auf Sachrüge hin zu überprüfen waren.

Auch sonst hat der Bundesgerichtshof - soweit ersichtlich - die Verstrickung in ein System der Gewaltherrschaft niemals als eigenständigen Strafmilderungsgrund anerkannt. Er hat eine solche Verstrickung nur als einen tatsächlichen Umstand im Rahmen der Voraussetzungen gesetzlicher Milderungsgründe berücksichtigt. Dabei können allerdings Art und Grad der Verstrickung eine wesentliche, möglicherweise sogar die entscheidende tatsächliche Beurteilungsgrundlage abgeben.

Ob bestimmte tatsächliche Bedingungen und Geschehnisse die Annahme eines Milderungsgrundes ermöglichen, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Zu ihnen gehören nicht zuletzt die Art der Taten und die Einstellung des Täters, von denen seine Handlungen getragen werden. Verstrickung und konkrete Taten können nicht gesondert beurteilt werden. Es gibt Taten, in die der Täter durch das Terrorsystem förmlich hineingetrieben wurde. Andere Verbrechen beruhen auf Antrieben, die im Täter selbst zu finden sind, und die der Unrechtsstaat lediglich durch Beseitigung letzter primitiver Hemmungen freigesetzt hat. Schon deshalb kann es nicht darum gehen, ob der Täter - wie viele seiner Zeitgenossen - schlechthin in staatliches Unrecht verstrickt wurde, sondern allein darum,

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ob ihn das Terrorsystem in bestimmter Weise gerade in diejenigen Taten verstrickt hat, die Gegenstand der Urteilsfindung sind. Sind im Einzelfall die Gesamtumstände derart beschaffen, daß der Tatrichter keinen gesetzlichen Strafmilderungsgrund finden kann, dann wird auch kein Anlaß bestehen, den Täter milder zu bestrafen. So liegt

es hier.

Der Angeklagte nahm eine einmalige "allgemeine Richtlinie", allenfalls eine "unpräzise Order" zum Anlaß, zahlreiche Insassen eines ihm unterstellten Arbeitslagers zu töten. Er wählte die Opfer nach unbestimmten Kriterien aus, ließ sie in grausamer Weise umbringen, stand an der Grube, in die sich die Opfer auf zuvor Erschossene legen mußten, und schoß mit. Im Lager selbst geschah ein "Übermaß an Verbrechen". Das Schwurgericht meint, es könne dem Angeklagten "nicht alle Grausamkeiten" zuordnen; er überließ es weitgehend seinen Untergebenen, die Juden "nach persönlichem Geschmack und eigener Neigung" zu behandeln. "Die Opfer waren für ihn wertloses Material, benutzbar wie Sachen, aber keine Menschen". Er ließ Juden peitschen und an den Händen aufhängen. Das "Exzeßverhalten, all die Disziplinierungen, Strafen, Entwürdigungen" prägten "das Schreckensbild des Lagers ... Sein Gesamtverhalten vertieft das Unrecht, das in den Tötungen an sich schon liegt". Ein solches Gesamtverhalten, das ihm niemand angesonnen, geschweige denn befohlen hatte, 1äßt sich auch bei einem noch jüngeren Täter nicht mehr auf "schicksalhafte Verwicklung" zurückführen.

Der Senat verhängt gegen den Angeklagten die

absolut bestimmte lebenslange Freiheitsstrafe (§ 211 StGB, § 354 Abs.1 StPO).

Der Angeklagte DB hat kein Rechtsmittel eingelegt.

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Die Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässigerweise auf den Strafausspruch beschränkt. Der Generalbundesanwalt vertritt das Rechtsmittel nicht. Er hat ausgeführt: "Die weitere Milderung des schon aus den §§ 27 Abs.2, 49 StGB gemilderten Strafrahmens steht im Einklang mit BGHSt 22,223, worauf sich das Schwurgericht auch ausdrücklich beruft (UA S.125). Womit die Revision die Höhe der Strafe sonst noch bekämpft, versucht nur die eigenen Vorstellungen an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen; das ist nicht zulässig. Von einer schlechthin zu niedrigen, deshalb nicht mehr 'glaubwürdigen' Strafe kann nach den hier getroffenen Feststellungen keine Rede sein. Die Revision geht damit an diesen Feststellungen vorbei. Das Schwurgericht lastet dem Angeklagten nämlich nur die Mitwirkung an einer Exekution unter 'als strikt empfundener Bindung an die Befehle des an Ort und Stelle befindlichen Vorgesetzten! an (UA S.125/126). Wie das gewürdigt wird, ist Sache des Tatrichters.

Dasselbe gilt für die Anwendung des § 56 Abs.2 StGB. Die Wertung des Tatrichters ist selbst in Zweifelsfällen zu respektieren (BGH, Urt. v.13.1.1977 - 1 StR 691/76 - zur Veröffentlichung vorgesehen - im Anschluß an BGH in NJW 1976,1413); seine Ermessensfreiheit gestattet es dem Tatrichter, bis zur Grenze des Vertretbaren seine eigene Wertung dergestalt zur Geltung zu bringen, daß sie neben anderen abweichenden Meinungen, auch neben der abweichenden Meinung des Revisionsgerichts, "als gleich richtig zu bestehen vermag'. § 56 Abs.3 StGB hat das Schwurgericht nicht verkannt. Es hat das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12.0ktober 1971 - 5 StR 103/71 - in NUW 1972,832 ausdrücklich angesprochen. Entgegen der Meinung der Revision folgt ohne weiteres aus den Feststellungen, weshalb das Schwurgericht den Tatbeitrag des Angeklagten nicht für so schwerwiegend ansah, daß er eine Strafvollstreckung erfordert. Es hatte nämlich nicht feststellen

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können, daß die Erschießungen "unter seiner (des Angeklagten) Aufsicht! stattfanden; es hält es vielmehr für möglich, daß

'am Erschießungsplatz ein Offizier war ... >» der die Leitung hatte (und) die Verantwortung für die Durchführung trug' (UA S.56).Ersichtlich darin sah das Schwurgericht die andere Fallgestaltung (UA 5.126). Davon konnte es sich bei seiner Entscheidung leiten lassen. Aus Rechtsgründen

jedenfalls 1äßt sich dagegen nichts einwenden."

Dem ist nichts hinzuzufügen.

Sarstedt Schmidt Herrmann Schuster Horstkotte