BGH Urteil vom 12.10.1971 – 5 StR 103/71

5 StR 103/71

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Buchdrucker Friedrich W EB aus EEE , geboren an ug '902 in SO / Saale,

wegen gemeinschaftlicher Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord

-2.-

Der 5, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Oktober 1971, an der teilgenommen haben:.. eiacfräätaent Prof.Dr. Sarstedt == als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt " Bundesrichter Siemer Bundesrichter Herrmann Bundesrichter Schuster ‘als beisitzende Richter, | Stastsanwelt

a Vertreter is eteTr

TOOL UL

Justizangestellte zu

als Urkundsbeamtin der Geschäftsst elle,

für Recht erkannt:

‚Die ‚Revision des Angeklagten gegen das Urteil des ‚Schwurgerichts. in Hannover vom 1.April 1970 wird verworfen...

Auf:die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil dahin- geändert, daß die Straf-

aussetzung zur :Bewährung entfällt.

- Der Angeklagte hat die Kosten beider Rechtsmittel zu tragen. Die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB treten nicht ein.

on zack wogen -

Der Angeklagte ließ als Angehöriger eines Einsatzkommandos im Frühjahr 1942 auf Befehl seines unmittelbaren Vorgesetzten lin zwei richt näher bekannten Dörfern. nördlich und südlich von Kran (Sowjetunion) jeweils etwa | 20 jüdische Männer und Frauen durch Angehörige des russischen Ordnungsdienstes erschießen. Das Schwurgericht hat ihn wegen gemeinschaftlicher Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten ficht das Urteil in vollen Umfang an. Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Die Revision des Angeklagten

I. Verfahreasvoraussetzungen:

Die Strafverfolgung ist nicht verjährt. Der Angeklagte ist, wie die folgenden Ausführungen zur Sachrüge ergeben, der Beihilfe zum Mord in der Form der grausamen Tötung‘ schuldig. Die ‚Verjährungsfrist für Beihilfehandlungen zu grausamen Tötungen betrug nach § 67 Abs.1 StGB in seiner bis zum Inkrafttreten des 9.8 tRändG geltenden Fassung 20 Jahre. Dies folgt u.a. aus der Erwägung, daß Grausamkeit kein "tHäterbezogenes" ‘Merkmal ist, sondern ein "tatbezogenes". Das ist in dem Senatsurteil vom 20.Mai 1969 (BGHSt 22,375,382) noch offengeblieben, inzwischen aber schon wiederholt vom Bundesgerichtshof entschieden worden (2 StR 636/68 vom 27.10.1969; 4 StR 272/68 vom 5.2.1970; 5 StR 308/69 vom 7.4.1970). Auf die Beihilfe zu einer grausamen Tötung ist daher § 50 Abs.2 StER in der Fassung des EGOWIG vom 24.Mai 1968 nicht anzuwenden.

i i | { f f ! ı !

29. April 1963 {BA.II Bl.21 d.A.) die Verjährung gemäß:

Die Verjährungsfrist von (damals) 20 Jahren begann . am 1.Januar 1950, weil die:Verjährung bis zum 8.Mai 1945 nach § 3 der Verordnung zur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe.in die Strafrechtspflege vom 23.Mai 1947 (voBl. Brz 3.65) und anschließend bis zum 31.Dezember 1949 nach dem _ Gesetz über-die Berechnung strafrechtlicher Ver jährungsfristen vom 13.April 1965 (BGBL.I S.315) ruhte. Sie war noch nicht verstrichen, als die Eröffnung. der Voruntersuchung am.

nn nn

§ 68 StGB unterbrach. II. Verfahrensbeschwerden:

1..Das Schwurgericht hatte keinen Anlaß, "den . früheren leiter des Personalantes im Reichssicherheitshauptamt Bruno Streckenbach darüber zu hören, ob untere Dienstgrade der SS bei Befehlsverweigerungen mit Er— schießung reohnen mußten und praktisch nur offiziere, ‚welche, die nötigen Beziehungen hatten, sich vom Dienst bei "einer wu Einsatzgruppe fortmelden konnten. Denn es hat dem Angeklagten weder eine offene Befehlsverweigerung rioch den Versuch on zugemutet, sich von seiner: Einheit wegzumelden (ur 8. 32 ‚ar).

Es hat ihm vielmehr vorgeworfen, daß er die sich anbietende Gelegenheit nicht genutzt habe; .auf den Fahrten zu den " beiden Dörfern umzukehren, dabei die - auch Döring bekannten - schlechten 'Wegeverhältnisse vorzuschützen: und hierdurch wenigstens einen Aufschub der Exekutionen zu erreichen, obwohl er damit auch nach seiner Vorstellung kein besonderes Risiko eingegangen wäre (UA S. 50). 'Daß der 2 Zeuge Streckenbach nicht mehr vernomien würde, hat der Vorsitzende den Verfahrensbeteiligten spätestens durch die - zweimalige förmliche Schließwäg der Beweisaufnahme bekannt- . gegeben (Bd.XVII Bl.170. und:182 4.1.) Demit erledigt sich . auch der Vorwurf, das Schwurgericht habe in diesen Zusammenhang seine. prozessuale Pürsörgepflicht werleizt. .

2, Die Revision erblickt ferner einen Verfahrensverstoß darin, daß das. Sehwurgericht ‘den Zeugen c i von dem Tann: HE durch den Vorsitzenden und acn Berichterstatter als beauftragte Richter vernehmen lies

und die darüber gefertigte Niederschrift in der Hauptverhandlung zu Beweiszwecken verlesen wurde. Die Rüge scheitert schon daran, daß die Vernehmungsniederschrift, wie ihr Inhalt ergibt und die Urteilsgründe zudem erweisen, nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet worden ist...

3. Die Beanstandung, das Schwurgericht habe militärrechtliche Vorschriften nicht geprüft, ist keine Verfahrensrüge.

III. Sachbeschwerde:

Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt,

Da der Angeklagte die Umstände kannte, welche die Erschießung der Juden in den beiden Dörfern grausam erscheinen lassen (UA S.40,42), hat er sich in beiden Fällen der Beihilfe zum Mord auch in der Form der grausamen Tötung schuldig gemacht; er brauchte nicht selbst grausam zu handeln (BGHSt 2,251; BGH 4 StR 272/68 vom 5.2.1970 bei Dallinger in MDR 1970,382). 5

Auch die Darlegungen, mit denen das Schwurgericht die Entschuldigungsgründe des Nötigungsnotstandes. (§ 52. StGB), . des allgemeinen Notstandes (§ 54 StGB), des vermeintlichen Nötigungsnotstandes und des vermeintlichen allgemeinen Notstandes verneint, sind im Ergebnis rechtsfehlerfrei. Alle vier genannten Entschuldigungsgründe setzen voraus, daß der Täter oder Teilnehmer handelt, um der — wirklichen oder vermeintlichen - gegenwärtigen Gefahr für Leib oder. ‚Leben zu entgehen, und daß diese Gefahr nicht auf andere. Weise abgewendet werden kann. Dabei kann sich auf diese Entschuldigungsgründe nur berufen, wer sich nach allen Kräften gewissenhaft bemüht” er ‚Gefahr oder vermeintlichen Gefahr auf eine. die Straftat vermeidende Weise zu entgehen (BGNSt 18,311; BGH 5 StR 308/69 vom 7.4.1970).

Der Handelnde darf nicht die für ihn einfachste und

bequenste Lösung des Konfliktes wählen. Freilich mß ein möglicher Ausweg aus der Zwangslage für ihn zumutbar sein. Jedoch ist auch ein mit einem gewissen Wagnis verbundener Weg zumutbar, wenn er nur vor der Drohung einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bewahrt (BGH NIW 1952,111,113; | BGH 4 StR 212-213/53 vom 3.12.1953).

Hier bot sich dem Angeklagten die Möglichkeit an, auf den Fahrten zu den beiden Dörfern umzukehren, was sich ._ gegenüber DB nit den - auch ihm bekannten - schlechten \ Wegeverhältnissen begründen ließ, und hierdurch wenigstens. einen Aufschub der Exekutionen zu erreichen. Dieser Ausweg war entgegen der Ansicht der Revision nicht davon abhängig, ob der Angeklagte als SS-Hauptscharführer befugt war, dem . das Fahrzeug führenden Feldwebel der Wehrmacht Befehle zu . erteilen. Entscheidend ist allein, ob der Feldwebel mit _ seinem Fahrzeug umgekehrt wäre, wenn der Angeklagte es von ihm verlangt hätte, und-ob der Angeklagte dies wußte .oder... zumindest für möglich hielt. Davon ist das -Schwurgericht: ersichtlich überzeugt. Denn. es wirft dem Angeklagten vor, er habe seine Bedenken zurückgestellt (UA. S.16), die erkennbar günstige Gelegenheit nicht gemutzt .(UA S.50) und sich falsch entschieden: (UA 8.56). Hiernach geht es davon aus, daß er die Möglichkeit zur Umkehr hatte und sich dessen auch :bewußt war. :

Da der Angeklagte auch nach seiner Vorstellung bei . einer Umkehr keine Zwangsmaßnahmen zu befürchten hatte, sondern nur einen neuen Einsatzbefehl. bei besseren . Witterungsbedingungen (UA S.50), war: ihm dieser Ausweg . zuzumuten. .

Die. Stra faunesaungsgründe lassen ebenfalls keinen. Schwurgericht hat von der Möglichkeit einer doppelten Strafmilderung (aus § 49 StGB und wegen vermeidbaren Verbotsirrtums) Gebrauch gemacht. Es hat dabei die besondere Situation des auf Befehl handelnden Angeklagten berücksichtigt.

Da es seine Schuld gleichwohl als erheblich ansah (UA 3.55), brauchte es die Anwendung des § 47 Abs.2 MStGB nicht zu ‚erörtern.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Ausführungen des Schwurgerichts zu § 23 Abs;3 StGB treffen nicht zu. Das Schwurgericht verneint die Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebiete, weil der Gedanke der allgemeinen Abschreckung angesichts der veränderten gesellschaftlichen und politischen Verhältnisse von untergeordneter Bedeutung sei. "Für eine Vollstreckung der Strafe könnte in diesem Zusammenhang lediglich das Sühnebedürfnis sprechen" (UA 3.56). Damit ist der für die Anwendung des § 23 Abs.3 StGB entscheidende Gesichtspunkt, die Rechtstreue der. Bevölkerung zu erhalten, nicht hinreichend gewürdigt worden. Es könnte das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts und in den Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen erschüttern, wenn die Strafe eines Verurteilten nicht vollstreckt würde, der sich wie der Angeklagte an einem von skrupellosen politischen Machthabern befohlenen. Massenmörd beteiligt und sich. dadurch am Tod zahlreicher: . Menschen mitschuldig gemacht hat. Gerade in einem solchen Fall gebietet die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe.

Da die Höhe der erkännten Strafe nicht besorgen. l138t, die fehlerhafte Anwendung des § 23 Abs.3 StGB habe die Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt, ist die von der Staatsanwaltschaft erklärte Beschränkung der Revision auf die Frage der Strafaussetzung wirksan. Zu diesem Punkt sind weitere tatsächliche Feststellungen

icht erforderlich. Der Senat hat deshalb in entsprechender nwendung des § 354 Abs.1 StPO von sich aus entschieden, aß die Strafaussetzung zur Bewährung entfällt.

Sarstedt Schmidt Siemer Herrmann Schuster