BGH Urteil vom 06.04.1976 – 1 StR 805/75

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES LEIR 803/72 | . URTEIL in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Paul Komla D EEE aus AU (Chana),

geboren am EEE in Pe (Chana), zur Zeit in Haft, | |

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Abs N

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. April 1976, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Dr. Woesner, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ER | 2 | als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. von U als Verteidiger,

Antsinspektor EEE

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt .

I. Auf die Revision des Angeklagten Dan wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 14. April 1975 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

j

_ II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,. an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen drei Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, Jeweils tateinheitlich mit gewerbsmä-Biger Eingangsabgabenhinterziehung und mit gewerbsmäßigem Bannbruch zusammentreffend, zur Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Jahren und 6 Mönaten und zur Gesamtgeldstrafe von 100 Tagessätzen (Tagessatz: 70 DM) verurteilt. Er rügt mit Erfolg Verletzung des formellen und materiellen Rechts. Der Senat beschränkt sich auf die Erörterung von zwei durchgreifenden Verfahrensrügen. Das weitere Revisionsvorbringen kann außer Betracht bleiben,

I. Die Revision trägt vor;

Der Angeklagte sei vom Termin der Vernehmung der

Zeugen Sple und Duiis durch den Ermittlungsrichter nicht benachrichtigt worden. Aus diesem Grunde

Abs |

habe er in der Hauptverhandlung der Verlesung der Vernehmungsniederschriften widersprochen. Sie seien trotzdem (nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO) verlesen und zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht worden. Das Tatgericht sei der Auffassung gewesen, eine Benachrichtigungspflicht habe nicht bestanden, weil der Angeklagte (gemäß § 193 Abs. 4 StPO a. F. ) keinen Anspruch auf Anwesenheit gehabt habe.

Das Unterbleiben der Benachrichtigung habe sich für den Angeklagten in besonders nachteiliger Weise ausgewirkt, weil es dazu führte, daß für ihn auch kein Verteidiger auftreten konnte. Er habe seinem früheren Verteidiger Rechtsanwalt BAM in vi am 24. suni 1974 das Mandat entzogen. Nur wenn ihm der Ver-:

. nehmungstermin bekanntgegeben worden wäre, hätte er fernmündlich den neuen Verteidiger unterrichten und ihn mit der Wahrnehmung seiner Rechte beauftragen können.

1. Der Vortrag der Revision trifft zu.

a) Der Ermittlungsrichter in Wil hat am 27. Juni 1974 vermerkt, daß die Staatsanwaltschaft die Vernehmung der Zeugen Sp und Dub beantragt habe,

und hat Termin zur Vernehmung auf 1. Juli 1974 festgesetzt. Er hat verfügt, daß vom Termin an "Rechtsanwalt

: BEE für den Beschuldigten DEM" Mitteilung zu

machen sei (Bl. 62 d.A.). Der Beschuldigte selbst

wurde nicht benachrichtigt, Rechtsanwalt Bee zeigte

mit Schreiben vom 28. Juni 1974 (das bei der Staatsanwaltschaft am 1. Juli 1974 einging) an, daß der Beschuldigte ihn am 24, Juni 1974 wissen ließ, er habe sich "für einen Verteidiger aus dem FE Raum entschieden" und daß er deshalb den Beschuldigten nicht mehr vertrete (Bl. 50 d.A.). Im Vernehmungstermin trat für den Beschuldigten kein Verteidiger auf.

b) Aus den Gründen des Beschlusses der Strafkamner, mit dem die Verlesung der Niederschriften über die , richterliche Vernehmung der Zeugen Spiiiigew und Dusis im Ermittlungsverfahren angeordnet worden ist, ergibt sich, daß der Verteidiger des Angeklagten der Verlesung vor ihrem Beginn widersprach, weil der Angeklagte vom Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden war. Die Begründung der Entscheidung enthält die Sätze: "Auch zu einer Terminsnachricht an Deb war der vernehmende Richter nicht verpflichtet, § 193 Abs. 3 StPO a.F. Sie entfällt nämlich, wenn kein Anwesenheitsrecht besteht" (B1. 629 d.A.). Im Protokoll ist aber auch ausdrücklich vermerkt, daß der Verteidiger des Angeklagten "in einer Verlesungspause" unter Darlegung der den Verteidigerwechsel betreffenden Vor- . gänge der Verlesung der Vernehmungsniederschriften widersprochen hat (Bl. 630 d.A.); Noch in dieser Verfahrenslage beugte der Widerspruch einer Verwirkung der Revisionsrüge (vgl. BGHSt 9, 24, 28) vor.

Abt

-6-

2. Das Tatgericht hat die Rechtslage verkannt. Die Benachrichtigungspflicht nach § 169 Abs. 2 i.V.m. | 8 193 Abs. 3 StPO a.F. wie nach § 168 c Abs. 5 StPO n.F. war und ist nicht mit dem Anspruch auf Anwesenheit (§ 193 Abs. 4 StPO a.F.; § 168 c Abs. 4 StPO n.F.) verknüpft. Sie galt und gilt gegenüber den "zur Anwesenheit Berechtigten". Ein Recht auf Anwesenheit hat "auch der Beschuldigte, der sich nicht in Freiheit befindet. Nur sein Anspruch .auf Ermöglichung der Aus-Übung dieses Rechts durch Vorführung zum Termin war und ist eingeschränkt (RGSt 23, 142, 143). Deshalb muß auch er vom Ort und von der Zeit der Vernehmung benachrichtigt werden, wenn nicht auf Grund der Verfahrenslage (vgl. § 193 Abs. 3 StPO a.F.; § 168 c Abs. 5 StPO n.F.) die Benachrichtigung unterbleiben darf (RGSt aa0; Kohlhaas in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 193 Anm. 6 mit weiteren Nachweisen; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg aa0 § 224 Anm. 7).

3. Das Unterlassen der Benachrichtigung des Angeklagten stand der Verlesung der Vernehmungsniederschriften und ihrer Verwertung bei der Urteilsfindung entgegen. | u

Die richterlichen Vernehmungen der Zeugen Spenge und Due, die beide Soldaten der US-Armee waren, im Ermittlungsverfahren dienten auch dem Zweck, die .Vernehmung innerhalb des Hauptverfahrens entbehrlich zu machen. Dieser Zweck und die ausschlaggebende Bedeutung insbesondere der Bekundungen des Zeugen Duiiiis geboten es, den inneren Zusammenhang zwischen §§ 250, 251 Abs. 1 Nr. 3, §§ 223, 224 StPO und §§ 168, 169

o

Abs. 2, § 193 StPO a.F. (vgl. dazu Gollwitzer aaO

§ 223 Anm. 1) auch unter dem Gesichtspunkt der Rechte des Angeklagten, insbesondere seines Fragerechts (vgl. BGHSt 9, 24, 28, 29), sorgfältig zu beachten. Die Wahrnehmung seiner Rechte wenigstens durch einen Verteidiger hätte dem Angeklagten nur die Terminsnachricht ermöglicht. Ihr Unterbleiben beschränkte ihn in sei-. ner Verteidigung. Das hat er in der Hauptverhandlung

‘ duch Widerspruch gegen die Verlesung der Vernehmungsniederschriften geltend gemacht (vgl. oben 1 b). Infolgedessen kann er rügen, daß die Verlesung dieser Niederschriften nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO und ihre Verwertung ausgeschlossen waren (BGHSt aa0; RGSt 24, 142, 14h; Gollwitzer aa0 § 251 Anm. II 7 b und § 224 "Anm. 9; Kohlhaas aa0 § 193 Anm. 11). Die Rüge greift durch, weil das Urteil auf die verlesenen Aussagen gestützt ist und sich nicht ausschließen läßt, daß der Angeklagte, wäre er benachrichtigt worden, durch einen Verteidiger den Vernehmungstermin wahrgenommen und durch Austibung des Fragerechts den Inhalt der Aussagen zu seinem Vorteil beeinflußt hätte. Die Möglichkeit der Verlesung nach § 251 Abs. 2 StPO hat die Strafkammer ausdrücklich verneint (Bl. 692 d.A.).

II. Die Revision beanstandet mit Recht, daß die. Strafkammer den Hilfsbeweisamtrag des Angeklagten | auf Vernehmung seiner Ehefrau zu einer Reihe von Behauptungen wegen Unerreichbarkeit des Beweismit-

- tels abgelehnt hat.

1. Die Unerreichbarkeit ist mit folgenden Erwägungen begründet worden:

Al

a) Die sich in England aufhaltende Zeugin sei nach der. ausdrücklichen Erklärung des Verteidigers. ‚ zur kommissarischen Einvernahme am Aufenthaltsort bereit. Aber nur ihre Vernehmung vor dem erkennenden Gericht unter Gegenüberstellung mit den Angeklagten Km, OB und Alp, deren Angaben sie widerlegen solle, sei "sinnvoll",

b) Die Zeugin dürfe aus Rechtsgrtnden nicht in

' das Bundesgebiet einreisen, weil sie von der zu-

ständigen Ausländerbehörde ausgewiesen worden sei. Sie müsse nicht nur Zurückweisung bei der Einreise, sondern unter Umständen auch Strafverfolgung wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz gewärtigen. Daher bestünde keinerlei begründete Aussicht, daß die Zeugin der Strafkammer in der Hauptverhandlung in absehbarer Zeit zur Verfügung stehe.

2 Gegen jede dieser Erwägungen bestehen durchgreifende Bedenken.

Dem Hilfsbeweisamtrag und der im Urteil wiedergegebenen Äußerung des Verteidigers ist nicht zu ‚entnehmen, daß die Zeugin nur bereit war, sich in England vernehmen zu lassen. Wären Antrag und Erklärung so zu verstehen gewesen, hätte die Strafkammer kaum Anlaß zu der Erwägung gehabt, die Zeugin .sei unerreichbares Beweismittel, weil sie nicht in das Bundesgebiet einreisen dürfe.

Dieses Argument ist rechtsfehlerhaft. Das ergibt sich schon aus § 15 Abs. 2 AuslG (vgl. Potrykus in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze Anm. 3 zu § 15 AuslG).

-9-

3. Ein Beruhen des Urteils auf der rechtsirrigen Ab- .lehnung des Hilfsbeweisamtrags kann nicht für alle Beweispunkte ausgeschlossen werden. Die Begründung der Strafkammer spricht dafür, daß sie die Beweisbehauptungen wenigstens zum Teil für erheblich angesehen und eine Wahrunterstellung für bedenklich gehalten hat. Der Senat kann nicht an Stelle des Tatgerichts die unterbliebene Prüfung der Beweisbehauptungen unter den Gesichtspunkten der Unerheblichkeit und der mangelnden Beweisbedürftigkeit vornehmen. |

Loesdau Mösl . Woesner

Herdegen Kuhn