BGH Urteil vom 28.01.1976 – 2 StR 453/75

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 453/75 | URTEIL JE

in der Strafsache

gegen

1. den Schlosser Harald V Ep aus Team / dB, geboren am EEEEREED 1945 in Fe,

2. den Maler Manfred OB aus FraiiiiD/ Ma, dort geboren am GE 19.6, |

wegen schweren Raubes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Januar 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms Kirchhof Dr. Müller Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt m in der Verhandlung, Erster Staatsanwalt Dr. iiliiwebei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär gen als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Wiesbaden vom 6. Mai 1974 werden verworfen.

Jedoch fällt der Ausspruch über die Aberkennung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter weg.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

I. Die Angeklagten waren am 28. Juni 1971 wegen besonders schweren Raubes (§ 251 StGB) zu mehr jährigen Freiheitsstrafen verurteilt worden. Auf ihre Revision hatte der Senat das Urteil, soweit es die Beschwerdeführer betraf, aufgehoben und die Sache an das Schwurgericht zurückverwiesen. Dieses hat ihre Tat nunmehr als einen schweren Raub im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB aF gewertet und gegen sie eine Freiheitsstrafe von Je fünf Jahren verhängt. Die neue Entscheidung enthält ferner - im Gegensatz zu der früheren - die Feststellung, daß die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 StGB in der damals geltenden Fassung nicht gegeben seien, sowie den Ausspruch, daß den Angeklagten auf die Dauer von fünf Jahren die Bekleidung öffentlicher Ämter untersagt werde.

Die Angeklagten beanstanden mit ihren Revisionen das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Ihre Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

II. Die Verfahrensrügen sind in vollem Umfang unbegründet,

1. Die von den Beschwerdeführern behaupteten Besetzungsfehler liegen nicht vor.

Der Schöffe SEM ist durch Beschluß vom 15. Januar 1974 von den Dienstleistungen als Schöffe befreit worden, weil die Voraussetzungen des § 35 Nr. 2 GVG aF gegeben waren. An seiner Stelle wirkte die frühere Hilfsschöffin Kg nit.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer hat der Schwurgerichtsvorsitzende die Schöffen Heie und 3 rechtsfehlerfrei von der Dienstleistung in der vorliegenden Sache entbunden. Die Schöffin Hab befand sich, als die Hauptverhandlung begann, nach einer Operation in Erholungsurlaub. Der Schöffe Fe war aus beruflichen Gründen verhindert. Wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, ist zwar in einem solchen Fall ein strenger Maßstab anzulegen (unter anderem BGH NJW 1967, 165). Vom Schwurgerichtsvorsitzenden ist dies aber nicht verkannt worden. Die Industrie- und Handelskammer hat bestätigt, daß eine mehrtägige Abwesenheit des Schöffen FWe in seinem Betrieb (Spedition und Kohlenhandlung) zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Unternehmens führen würde.

An Stelle dieser beiden Schöffen haben auch die der Reihenfolge nach richtigen Hilfsschöffen mitgewirkt. Der Hilfsschöffe Mi» (Nr. 5 der Liste) war durch seine Teilnahne als Ergänzungsschöffe in der ersten Sache der Schwurgerichtstagung "verbraucht". Die Hilfsschöffen Ni und SED (Nrn. 6 und 7 der Liste) standen ebenfalls nicht mehr zur Verfügung. Sie waren zu einer früheren Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache an Stelle der Hauptschöffin Fee und als Ergänzungsschöffe herangezogen worden. Obwohl diese Hauptverhandlung bereits am ersten Tag ausgesetzt worden war, konnte auf diese Hilfsschöffen in der neuen Hauptverhandlung nicht mehr zurückgegriffen werden. Denn sie hatten ihren Schöffendienst durch jene frühere Mitwirkung geleistet. Auf deren Dauer sowie den Ausgang der Hauptverhandlung kommt es für die Frage des Verbrauchs nicht an. Ferner ist unerheblich, daß die Hilfsschöffen Me und SEE nur als Ergänzungsschöffen einberufen worden waren. Der Dienst als Ergänzungsschöffe

belastet zeitlich ebenso wie der als Hilfsschöffe. Deshalb muß bei der Feststellung des an bereitester Stelle stehenden Hilfsschöffen die frühere Zuziehung als Ergänzungsschöffe genauso berücksichtigt werden wie die frühere

Teilnahme als Hilfsschöffe (BGH, Urteil vom 26. Januar 1965 - 5 StR 612/64 -).

Der unter Nr. 8 der Hilfsschöffenliste aufgeführte Hilfsschöffe Dei ersetzte den verhinderten Schöffen FO. An Stelle der ebenfalls verhinderten Schöffin HAB hätte an sich als nächster Hilfsschöffe der Hilfsschöffe CS (Nr. 9) mitwirken müssen. Er schied jedoch wegen seiner Schöffentätigkeit in einer noch aus dem Jahre 1973 anhängigen Schwurgerichtssache aus. Unter diesen Unständen entsprach die Heranziehung des Hilfsschöffen Grell (Nr. 10) dem Gesetz.

Die Rüge, daß der Hilfsschöffe ME nicht als Ergänzungsschöffe an der Hauptverhandlung teilgenommen habe, obwohl er aufgrund der Verfügung vom 17. Januar 1974 als Ergänzungsschöffe einberufen worden sei, kann schon insofern keinen Erfolg haben, als er in dieser Eigenschaft nicht Mitglied des erkennenden Gerichts gewesen wäre,

2. Zu Unrecht beanstanden die Angeklagten die Mitwirkung des von ihnen in der Hauptverhandlung wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Hilfsschöffen Bergmann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtfertigt die Tatsache, daß ein Richter an dem Erlaß eines Urteils beteiligt war, das vom Revisionsgericht aufgehoben worden ist, nach der Zurückverweisung der Sache für sich allein

nicht seine Ablehnung in der neuen Hauptverhandlung wegen Besorgnis der Befangenheit (BGHSt 24, 336 £f mit weiteren Nachweisen). Zu einer anderen Beurteilung besteht im vorliegenden Fall kein Anlaß. Das frühere Urteil mußte aufgehoben werden, weil das Schwurgericht verkannt hatte, daß

§ 251 StGB auf einen Tatbeteiligten nur dann angewendet werden kann, wenn er die Handlung, die zum Tod des Überfallenen geführt hat, zumindest billigend in Kauf genommen hat. Ein solcher Rechtsfehler läßt bei einem verständigen Angeklagten keinen Zweifel an der Unbefangenheit der Richter aufkommen, die an der aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hatten.

3. Unbegründet ist ferner die Rüge, die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens seien verletzt worden.

Der Senat ist aufgrund des Inhalts des Hauptverhandlungsprotokolls davon überzeugt, daß der Vorsitzende am Nachmittag des 22. April 1974 in öffentlicher Sitzung die Fortsetzung der Hauptverhandlung am Tatort zum Zwecke einer Augenscheinseinnahme bekanntgegeben hat. In der Sitzungsniederschrift heißt es im Anschluß an die Bekundungen des Zeugen Rolf Zamnert:

"Das Gericht begab sich nunmehr an Ort und Stelle des Tatortes, Wiesbaden, Meiiim Straße IB. "

Da bei diesem Ortstermin außer den Mitgliedern des Schwurgerichts, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, dem Protokollführer, den beiden Angeklagten und ihren Verteidigern vier Zeugen, die an demselben Tag bereits an Gerichtsstelle vernommen worden waren, und ein Sachverständiger anwesend waren, muß hieraus geschlossen werden, daß der Termin

AG

in der vorausgegangenen öffentlichen Sitzung mitgeteilt worden ist. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob an der Tür des Sitzungssaales ein Aushang mit einem Hinweis auf den Ortstermin vorhanden war. Ebensowenig kommt hier der Tatsache Bedeutung zu, daß man an der Besichtigungsstelle keinen die öffentliche Verhandlung kennzeichnenden Hinweis angebracht hatte. Dem Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung wird schon dadurch genügt, daß jedermann die Möglichkeit hat, sich ohne Schwierigkeiten davon Kenntnis zu verschaffen, wann und wo eine Hauptverhandlung stattfindet, und an dieser im Rahmen der tatsächlichen Gegebenheiten als Zuhörer teilzunehmen (BGH, Urteil vom 15. Juli 1975

- 1 StR 120/75 - mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt.

4, In der Sitzung vom 26. April 1974 beantragten die Angeklagten die Einnahme eines Augenscheins am Tatort indr Zeit zwischen 22 und 23 Uhr, hilfsweise die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Schwurgericht lehnte den Antrag unter anderem mit der Begründung ab, zum Teil könnten die behaupteten Tatsachen als wahr unterstellt werden, im übrigen bestehe zu einer erneuten Augenscheinseinnahme kein Anlaß, ebensowenig zur Anhörung eines Sachverständigen, da das Schwurgericht selbst die erforderliche Sachkunde besitze. Diese Begründung läßt entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer keinen Rechtsfehler erkennen.

III. Auch die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat - abgesehen von dem Ausspruch über die Aberkennung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Änter - keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die besonderen Umstände des Falles rechtfertigen die Annahme eines schweren

Raubes im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB aF. Diese Vorschrift gilt zwar seit dem 1. Januar 1975 nicht mehr (Art. 19 Nr. 127 EGStGB). Das berührt jedoch den Urteilsspruch nicht. Im vorliegenden Fall bleibt das frühere Recht anwendbar, weil das neue Recht trotz jener Änderung nicht das mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB 1975 ist. Die Angeklagten wären auch nach neuem Recht wegen schweren Raubes zu verurteilen; denn sie hätten die Voraussetzungen des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB 1975 erfüllt. Durch die Benutzung des mit Äther getränkten Wattebauschs haben sie sich eines "Mittels" bedient, um den Widerstand des Überfallenen durch Gewalt (vgl. hierzu unter anderem BGHSt 1, 145 ff) zu verhindern. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. Dezember 1967 - 5 StR 567/67 - (veröffentlicht bei Dallinger MDR 1968, 373), auf das sich das Schwurgericht bei der Verneinung des inneren Tatbestands des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB aF gestützt hat, steht der Anwendung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB nF nicht entgegen. Dieser Qualifikationstatbestand setzt als Tatmittel nicht mehr wie jene Bestimmung eine Waffe im Sinne des § 223 a StGB voraus. Vielmehr genügt auch ein sonstiges Mittel ohne Rücksicht auf dessen Gefährlichkeit (vgl. hierzu Antl. Begründung zum EGStGB, BT-Drucks. 7/550, S. 248; Erster Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreforn, BT-Drucks. V/4094, S. 36; Amtl. Begründung zum StGB E 62, BT-Drucks. IV/650, S. 406 f und Niederschriften über die Sitzungen der Unterkommissionen der Großen Strafrechtskommission zur Vorbereitung des Entwurfs des Besonderen Teils

eines StGB, Bd. 2, S. 25). Deshalb gehört das Merkmal der Gefährlichkeit nicht zum Tatbestand und braucht somit auch nicht vom Vorsatz umfaßt zu sein. Der danach von den Angeklagten erfüllte neue Qualifikationstatbestand ist bei dem

Vergleich zwischen dem früheren und dem jetzigen Recht zu berücksichtigen. Das Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG, §§ 1, 2 Abs. 1 StGB 1975) steht dem nicht entgegen (BGHSt 26, 167 ff). Auch § 265 StPO hindert die Aufrechterhaltung des Urteilsspruchs nicht. Die Angeklagten kannten alle Tatsachen, die den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB 1975 erfüllen. Ferner ist auszuschließen, daß sie sich auf der Grundlage des neuen Rechts anders als geschehen hätten verteidigen können.

Die Strafzumessungsgründe sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Jedoch muß der erwähnte Ausspruch über den Verlust der Amtsfähigkeit aufgehoben werden, weil er dem Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO widerspricht.

Schumacher Willms Kirchhof Müller Meyer