BGH Urteil vom 28.10.1975 – 1 StR 446/75

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 446/75 URTEIL ar „ea

in der Strafsache

gegen

den Elektrotechniker Stefan 1L mu aus

TOR, geboren an GER 193% in SEE,

wegen Sachhehlerei

O4t

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Oktober 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt un als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter wa» als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 3. Februar 1975 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum Diebstahl in 10 Fällen sowie wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 8 Fällen unter Einbeziehung der Urteile des

Landgerichts München I vom 21. Dezember 1973 - 36 KLs 5/73 -

und vom 17. Mai 1974 - 44 KLs 14/73 - zur Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren 6 Monaten verurteilt. Seine Revision rügt Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts; sie hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Besetzungsrüge (§ 338_Nr. 1 StPO)

a) Die Revision rügt, daß die Hilfsschöffin Waltraud HEN mitgewirkt habe. Frau HOEEEEEB sei zwer nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste an sich dazu berufen gewesen, den wegen Urlaubs von der Dienstleistung befreiten Hauptschöffen U zu vertreten. Gleichwohl hätte sie an der auf 9. Januar 1975 anberaumten Sitzung nicht mehr teilnehmen dürfen, da sie zu diesem Zeitpunkt bereits aus der Hilfsschöffendienstliste zu streichen gewesen sei und insoweit nicht mehr zum Schöffendienst hätte herangezogen werden dürfen. Es hätte vielmehr der an nächst offener Stelle stehende Hilfsschöffe eintreten müssen,

Frau HOEEEEN war bein Landgericht München I für die Wahlperiode 1975/76 sowohl als Hilfsschöffin wie als Hauptjugendschöffin gewählt worden. Auf ihren Antrag

vom 20. Dezember 1974 wurde mit Beschluß der 5. Strafkamnmer des Landgerichts München I vom 8. Januar 1975 angeordnet, daß sie von der Schöffenliste als Hilfsschöffin zu streichen und insoweit zum Schöffendienst nicht heranzuziehen sei. Dieser Beschluß ist am 9. Januar 1975 um 12.55 Uhr bei der Geschäftsstelle des Landgerichts eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten bereits begonnen. Am gleichen Tag wurde Frau HE auf der Hilfsschöffenliste gestrichen.

Die Revision meint, der Beschluß sei spätestens am 8. Januar 1975 existent geworden. Zumindest sei seit 20. Dezember 1974 die Notwendigkeit einer Entscheidung nach § 52 Abs. 3 GVG bekannt gewesen.

b) Die Revision kann keinen Erfolg haben. Auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Beschlusses vom 8. Januar 1975 kommt es nicht an. Denn weder der Beschluß noch die am 9. Januar 1975 durchgeführte Streichung in der Hilfsschöffenliste hat auf die Wirksamkeit der Einberufung zum Termin vom 9. Januar 1975 und auf die vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts Einfluß. Bei der Streichung handelt es sich um eine Maßnahme, die nach ihrem prozessualen Sinn immer nur für nachher in Gang gesetzte Hauptverhandlungen Geltung beanspruchen kann. Solange der Termin zur Hauptverhandlung bestehen bleibt, muß die einmal ordnungsgemäß verfügte Zuziehung eines Hilfsschöffen unabhängig von späteren Änderungen der Liste aufrechterhalten bleiben (BGHSt 22, 289, 293; vgl. auch BGHSt 25, 66, 69). Mit der Ladung zum Termin vom 9. Januar 1975 ist die Hilfs-

schöffin zum gesetzlichen Richter in dem vorliegenden Verfahren bestimmt worden.

c) Soweit die Revision mit der Behauptung einer Änterhäufung einen Verstoß gegen § 77 Abs. 4 GVG vorbringen will, entspricht ihre Rüge nicht den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Ämterhäufung führt nämlich nicht zwangsläufig zur Verhinderung in der Ausübung des Schöffendienstes und damit zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts. Das gilt selbst dann, wenn § 77 Abs. 4 Satz 1 GVG nF im Gegensatz zu § 77 Abs. 4 Satz 1 aF (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Februar 1975 - 1 StR 1/75 -; Eb. Schmidt, Lehrkommentar § 77 GVG Rdn. 9; Müller/Sax,

6. Aufl. § 90 GVG, Anm. 1) nicht mehr als bloße Sollvorschrift angesehen werden könnte. In § 77 Abs. 4 Satz 1 GVG der ab 1. Januar 1975 geltenden Fassung ist zwar bestimmt, daß ein ehrenamtlicher Richter für dasselbe Geschäftsjahr nur entweder als Schöffe für das Schöffengericht oder als Schöffe für die Strafkammer oder als Schöffe beim Schwurgericht bestimmt werden darf. Die Vorschrift wird auch

- wie schon § 77 Abs. 4 GVG aF - im Verhältnis Hilfsschöffe/ Haupt- (Jugend-) Schöffe angewendet werden können. Jedoch hat gemäß § 77 Abs. 4 Satz 2 GVG nF (in Übereinstimmung mit dem bisherigen Recht) der Einberufene das Amt zu übernehmen, zu dem er zuerst einberufen wird.

Die Revision hat nicht vorgetragen, daß Frau Hs die Einberufung als Jugend-Hauptschöffin mit der Benachrichtigung nach § 46 Abs. 1 GVG schon vor ihrer in der Ladung liegenden Einberufung zur Sitzung vom 9. Januar 1975 zugegangen war. Dies läßt sich auch weder aus dem

ohne Begründung angeführten Antrag von Frau HOEEEN auf Entbindung vom Amt eines Hilfsschöffen noch aus dem von der Revision wiedergegebenen Beschluß des Landgerichts vom 8. Januar 1975 entnehmen. Der Beschluß ist in diesem Punkt nur allgemein gehalten und läßt das Vorliegen der Voraussetzungen des § 77 Abs. 4 Satz 2 GVG für den konkreten Fall nicht erkennen.

Aus dem Revisionsvortrag ergibt sich somit nicht, daß ein gesetzlicher Hinderungsgrund bestand, Frau Hu als Schöffin zur Hauptverhandlung vom 9. Januar einzuberufen.

Die Besetzungsrüge greift daher nicht durch.

2. Verletzung des § 247 Abs. 1 und der 88 226, 231, 338_Nr. 5 StPO

§ 247 Abs. 1 StPO ist nicht verletzt. Der Ausschließung beschluß entspricht den gesetzlichen Anforderungen. Die Stre kammer hat in rechtlich nicht angreifbarer Weise den Ausschluß auf die Befürchtung gestützt, daß die Zeugin PER in Anwesenheit des Angeklagten nicht die Wahrheit sagen werde (§ 247 Abs. 1 StPO). Sie konnte dabei auch das ärztliche Attest vom 25. November 1974 mitberücksichtigen.

Es schadet auch nicht, daß der Angeklagte bei der informatorischen Befragung der Zeugin über ihre Aussagebereitschaft nicht anwesend war. Denn die Befragung war nicht Bestandteil der Hauptverhandlung; diese war vielmehr unterbrochen. Wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt, wurde der Angeklagte nach Wiederaufnahme der

Hauptverhandlung über das informatorische Vorbringen der Zeugin und deren Gründe, nur in seiner Abwesenheit auszusagen, informiert. Dem Verteidiger wurde Gelegenheit gegeben, die Ausführungen des Vorsitzenden zu ergänzen. Es liegt daher weder ein Verstoß gegen §§ 226 und 231 StPO noch gegen § 338 Nr. 5 StPO vor.

II. Sachrüge

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf.

Die Revision ist daher zu verwerfen.

Pfeiffer Mösl Pikart Zipfel Herdegen