BGH Beschluss vom 14.09.1975 – 5 StR 318/73

5 StR 318/73 Baer . & > Ps 7 a)

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

den Rechtsanwalt Friedrich Wilhelm 2 (u aus HB dort geboren an WW >26,

wegen fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen

Der 5.Strafsenat des Rundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 14.September 1975 gemäß § 349 Absatz 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 8.Dezember 1972, soweit es ihn verurteilt, mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang an eine ändere Strafkammer desselben Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Der Generalbundesanwalt hat seinen Antrag, das ansefochtene Urteil nach § 349 Absatz 4 StPO durch Beschluß aufzuheben, wie folgt begründet:

"1. Der zwingende Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 Sti’O liegt allerdings nicht vor. Das Vorbringen der Revision, „ie zu Beginn der Hauptverhandlung ausgeschlossene Öffentlichkeit sei vor der Urteilsverkündung nicht wiederhergestellt worden, wird durch die gegenteilige Beurkundung im Sitzungsprotokoll widerlest (Bd.II,227 R, 327 d.A.).

Daß der Inhalt der Sitzungsniederschrift, soweit er diese Förmlichkeit betrifft, gefälscht worden sei, behauptet die Revision selbst nicht. Ihr Antrag auf entsprechende Berichtigung des Protokolls ist von den beiden Urkundspersonen ausdrücklich abgelehnt worden (Bd.II,420 d.A.).

2. Begründet ist jedoch die Verfahrensbeschwerde, mit der die Revision beanstandet, daß hinsichtlich

der Zeugen Br .:: KB die Vorschriften

der 88 55, 245 StlO verletzt worden seien.

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nezde Keugen sind aufgrund ihrer Benennung in der ınzlaseschrift zur Hauptverhandlung geladen worden und such erschienen (Bd.1,166,167; Bd.II,212,216 d.A.). Nach § 245 StPO hatte die Beweisaufnahme sich daher

- scweit die Beweiserhebung nicht unzulässig war -

auf diese rräsenten Beweismittel zu erstrecken. Das ist,

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wje die kevision mit Recht beanstandet, nicht in unein-

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seschränktem Umfange geschehen, weil die Zeugen unrichtirer. weise gemäß § 55 ÄAbs.2 StPO über ein ihnen in Wirklichkeit nicht zustehendes Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden sind und infolge dieser falschen Belehrung auf serichtsseitige Fragen über ihre Wahrnehmungen zum Tetgeschehen mit Unrecht die Auskunft verweigert haten. Im einzelnen ist der Sitzungsniederschrift, deren Inhalt insoweit teils die formelle Beweiskraft des § 274 StPO genießt, teils freibeweislich verwertbar ist, hierzu folgendes zu entnehmen:

Der Zeuge Brodersen wurde vor seiner Vernehmung zur Sache gemäß § 55 StPO über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt (Bd.II,254 d.A.). Anschließend wurde er mehrfach befragt, ob es auf seiner Motorjacht in der Ostsee einmal unter Beteiligung von Elfriede Bo #7

der Geschädigten des dem Angeklagten vorgeworfenen Sittlichkeitsvergekens, zu Gruppensex gekommen sei.

Der Zeuge äußerte sich dahin, daß der Angeklagte einmal mit Frau MB und einmal allein auf der Jacht gewesen sei, daß man seinerzeit gebadet habe, daß ihm aber von Gruppensex nichts bekannt und es zu Unzuchtshandlungen nicht gekommen sei. Auf weiteres Befragen zu diesem Beweisthema verweigerte der Zeuge die Auskunft. Nachdem er anschließend noch die weitere Frage, ob es in der Rechtsanwaltspraxis des Angeklagten einmal zu Unzuchtshandlungen mit Beteiligung eines Hundes gekommen sei, klar verneint hatte, wurde er nochmals gemäß § 55 StrC über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt. Unter

- BR = Fe a . Bezugnahme darauf erklärte der Zeuge sodann, nicht

aussagen zu wollen und wurde daraufhin im allseitigen Einverständnis entlassen (BdA.II,254-255 d.A.).

Der Zeuge ] wurde am ersten Verhandlungstage nur darüber vernommen, ob er gegenüber dem Zeugen Rechtsanwalt Mei bestimmte gegen den Angeklagten gerichtete Äußerungen getan habe (Bd.II,255 d.A.).

Bei Fortsetzung seiner Vernehmung am nächsten Verhandlungstage wurde er zunächst über die Entwicklung seiner geschäftlichen sowie persönlichen Beziehungen zu den Angeklagten und dem Zeugen Rechtsanwalt Maß vernommen (BäA.11,287 R bis

290 d.A.). Nachdem er in seiner Aussage sodann das Verhältnis des Angeklagten zu seinen Anwaltslehrling Elfriede RW verührt hatte, wurde der Zeuge gemäß

§ 55 StPO über sein Recht belehrt, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, durch deren Beantwortung er sich die Gefahr einer Strafverfolgung wegen Beihilfe zur Unzucht mit Abhängigen zuziehen könnte. Daraufhin verweigerte er die Beantwortung jedweder diesbezüglicher Fragen und machte nur noch zu anderen mit dem Tatgeschehen zusammenhängenden Vorgängen weitere Aussagen. Nach Anordnung d:3 Vorsitzenden, daß er gemäß § 60

Nr.2 StPO wegen Verdachts der Tatbeteiligung unbeeidigst bleibe, wurde der Zeuge KB sodann im allseitigen Einverständnis entlassen (BdA.1I1,290-294 R d.A.).

Die Belehrung der beteiligungsverdächtigen Zeugen

id Bun KB über ihr vermeintliches Auskunftsverweigerungsrecht war unrichtig. Das Bestehen eines solchen Rechts setzt nach § 55 Abs.1 StPO voraus, daß für den Zeugen (oder einen seiner Angehörigen) bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der betreffenden Fragen die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung besteht. Hingegen entfällt die Befreiung von der Auskunftspflicht, wenn die Strafverfolgung gegen den Zeugen (oder seinen Angehörigen) zweifellos ausgeschlossen ist (BGHSt 9,34

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mit weiteren Nachweisen; BGH 5 StR 503/57 vom 14.1.1958 mitgeteilt bei Dallinger MDR 1958,141; Löwe-Rosenberg/ Kohlhaas Großkomm. z. StPO 22.Aufl. Bd.I § 55 Ann.2a). Das ist hier der Fall. Denn die Verfolgung der Zeugen Dr un: 7 E wegen ihrer möglichen Beteiligung an der zur Aburteilung stehenden Tat des Angeklagten war zur Zeit ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung bereits verjährt.

Bei dem Zeugen Br vestehen die nach Aussage der Geschädigten Ritter vorgekommenen Beteiligungshandlungen, die Anlaß zu seiner strafgerichtlichen Verfolgung geben könnten, in seiner Mitwirkung am Gruppensex auf seiner Motorjacht am 21.August 1966 und in seiner Mitwirkung an dem Unzuchtsvorhaben in den Praxisräumen des Angeklagten am 9.November 1966 (UA 3.15,16). Die dem Zeugen KÜMEEB vorgseworfene Beteiligungshandlung liest in seiner Mitwirkung an dem Triolenverkehr im Büro

des Angeklagten am 9.Mai 1966 (UA 8.15). Eine strafgerichtliche Verfolgung der beiden Zeugen wegen dieser Verhaltensweisen käme unter den rechtlichen Gesichtspunkten der Beihilfe zur Unzucht mit Abhängigen oder der Kuppelei nach §§ 174 Abs.1 Nr.1, 180, 1§ 1 StGB

in Betracht. Di. »rcist für die Verjährung dieser Vergehen beträgt gemäß § 67 Abs.2 StGB fünf Jahre. Ein Ermittlungsverfahren gegen die Zeugen Brill und ED, in dessen Rahmen die Verjährung gemäß

§ 68 StGB durch eine richterliche Handlung rechtzeitig unterbrochen worden wäre, ist, wie die Staatsanwaltschaft auf ausdrückliche Rückfrage schriftlich mitgeteilt hat, nicht anhängig gemacht worden. Unter diesen Umständen war aber die Verfolgung der nach Aussage der Geschädigten re von ihnen begangenen strafbaren Handlungen bereits im Jahre 1971 verjährt. Da somit im Zeitpunkt der Hauptverhandlung eine Verfolgungsgefahr für die Zeugen nicht (mehr) vorhanden war, stand ihnen auch ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO nicht zu. ..

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Indem die Strafkammer das Bestehen eines solchen Auskunftsverweigerungsrechts irrigerweise angenommen und infolgedessen davon abgesehen hat, die beiden Zeugen zu den das Patgeschehen betreffenden Vorfällen vom 9.Mai, 21.August und 9.November 1966 zu vernehmen, hat sie die Beweisaufnahme insoweit entgegen der Vorschrift des § 245 StPO nicht auf diese präsenten Beweismittel erstreckt. Das ist zwar kein zwingender Revisionsgrund. Indessen 1äßt sich bei einem solchen Verstoß gegen § 245 StPO kaum jemals mit Sicherheit ausschließen, daß das Urteil auf ihm beruht. So liegt es auch hier. Es ist zwar wenig wahre oT © daß die Vernehmung der Belastungszeugen Dr KEREEEB z. Gen Beweisthemen, für die ihnen fehlerhafterweise ein Auskunftsverweigerungsrecht zugebilligt worden ist, zu abweichenden, den Schuldspruch nicht mehr tragenden Feststellungen geführt haben würde. Immerhin ist es jedoch denkbar, daß die Zeugen die Darstellung der Geschädigten Elfriede FEB in diesen Punkten nicht bestätigt, sondern die ihnen angelastete Beteiligung an Unzuchtshandlungen bestritten hätten. Ob und ‘si > ihre Aussagen solchenfalls die +tatrichterliche Beweiswürdigung, insbesondere hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Hauptbelastungszeugin RED beeinflußt hätten, 1äSt sich im Revisionsrechtszug rückschauend nicht beurteilen.

Da nach alledem schon die gerügte Verletzung der 88 55, 245 StPO zur Aufhebung des Urteils nötigt, braucht auf die übrigen verfahrensrechtlichen

und sachlichrechtlichen Beschwerden der Revision

nicht mehr eingegangen ZU werden."

zw

Der Senat tritt dem bei.

Schmidt Schmitt Herrmann

Fleischmann Schuster