BGH Urteil vom 28.02.1975 – 1 StR 380/75

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 380/75 URTEIL LU 75 in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Dieter H VE aus Reg , geboren am EEE 1935 in BEE, zur Zeit in Haft,

2. den Industriekaufmann Günther GEB au: Au, geboren am EEE 1542 in rc. gg,

wegen Betruges

- 2.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2, September 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt GERN

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten HOEB,

Justizangestellte up als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revisionen der Angeklagten Hp und GEBE gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 28. Februar 1975 werden ver-

worfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels,

Von Rechts wegen

- 3.

Das Landgericht hat die Angeklagten schuldig be-

funden:

1. den Angeklagten Hg:

2,

a)

b)

ec)

des Betruges in 17 Fällen, davon in 13 Fällen gemeinschaftlich und in drei Fällen fortgesetzt begangen, in einem Falle rechtlich zusammentreffend mit fortgesetzter Wertpapierfälschung,

des fortgesetzten gemeinschaftlich versuchten Betruges,

der Urkundenfälschung in zwei Fällen.

den Angeklagten CM:

a)

b)

e)

R

des gemeinschaftlichen fortgesetzten Betruges,

des gemeinschaftlichen fortgesetzten versuchten Betruges,

der Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen, der Beihilfe zum versuchten Betrug,

der Beihilfe zur Wertpapierfälschung, begangen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug.

„UL. Es hat deshalb verurteilt:

1. den Angeklagten HB zur Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Jahren,

2. den Angeklagten GER zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren drei Monaten.

Den Angeklagten HOW hat es im übrigen freigesprochen,

Gegen die Verurteilungen richten sich die Revisionen beider Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie haben keinen Erfolg.

A, Die Revision des Angeklagten |

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Zu Unrecht rügt die Revision, daß die Strafkammer teilweise in Abwesenheit einer Person verhandelt habe, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibe (§ 338 Nr. 5 StPO).

a) Der Beschwerdeführer erblickt einen Verfahrensverstoß darin, daß der Rechtsreferendar Dr. St, den der Präsident des Oberlandesgerichts Bamberg zum allgemeinen Vertreter des Rechtsanwalts Dr. UWB bestellt hatte, an einigen Tagen als Pflichtverteidiger in der Hauptverhandlung tätig gewesen ist. Die Revision meint, Rechtsanwalt Dr. U sei nicht an allen in Betracht kommenden Tagen verhindert gewesen. Rechtsreferendar Dr. St habe ihn

-5_

deshalb insoweit nicht wirksam vertreten können. Zumindest gelte das für die Sitzungstage, an denen zunächst Rechtsanwalt Dr, und Referendar Dr, St ze-

&t habe, Die kurze Anwesenheit Dr. vum zeige, daß kein Behinde-Tungsfal]l im Sinne des § 53 Abs. 1 und 3 BRAO vorgelegen habe, Da der ordentliche Verteidiger nicht verhindert gewesen Sei, müsse die Übertragung der Verteidigung auf den Rechtsreferendar Dr. St als unzulässig angesehen

Vorsitzende habe Dr, SC auch nicht etwa stillschweigend zum neuen Pflichtverteidiger des Angeklagten Hamm bestellt. Das sei nach § 142 Abs. 2 StPO, der ausdrlicklich nicht auf § 140 Abs, 1 Nr. 1 StPo verweise, ausge-Schlossen gewesen, Ebensowenig habe der Angeklagte HR-WM Dr. St zum Wahlverteidiger bestellen wollen und können. Dem stehe schon § 138 Abs. 2 Stpo entgegen.

walts, den er vertreten habe, ausüben dürfen, Diese Vorschrift nlisse hinter die Bestimmungen der §§ 138 Abs, 1 und 2, 139, 140 Abs. 1 Nr. 1, 142 Abs. 2 Stpo zurücktreten, Die Pundesrechtsanwaltsordnung sei zu einem Zeit. Puakt in Kraft getreten, als die genannten Vorschriften der Strafprozeßordnung noch nicht bestanden hätten, Vor

-6 -

Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Rechtsanwalts als Verteidiger geboten gewesen

sei. Das sei heute bei Hauptverhandlungen, die im ersten Rechtszuge vor dem Landgericht stattfänden, nach §§ 140 Abs. 1 Nr. 1, 142 Abs. 2 StPO nicht mehr möglich. Eine Anpassung des § 53 Abs. 7 BRAO an diesen Rechtszustand sei bisher unterblieben,

b) Diese Auffassung geht fehl.

aa) Rechtsanwalt Dr. U, WEINE war zur

Zeit der Hauptverhandlung vor der Strafkammer Pflichtverteidiger des Angeklagten HR. Der Präsident des Oberlandesgerichts Bamberg hat den Rechtsreferendar Dr. StR durch Verfügung vom 13. Januar 1975 gemäß

§ 53 Abs. 3 BRAO für alle im Jahre 1975 eintretenden Fälle allgemeiner Verhinderung des Rechtsanwalts Dr. UM zu dessen allgemeinen Vertreter bestellt (HA Bl. 3947). In den Fortsetzungsverhandlungen am 23. Januar 1975 und später trat Dr. St@@W als Verteidiger des Angeklagten HE auf. Der Angeklagte erklärte im übrigen dazu sein Einverständnis. An einigen Tagen erschienen Dr. U una Dr. St gemeinsam in der Hauptverhandlung, Rechtsanwalt Dr. UN verließ dann jedoch den Sitzungssaal (HA Bl. 3674, 3691, 3704).

. bb) Im vorliegenden Fall war die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig (§ 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO). Diesem Erfordernis war auch durch die Anwesenheit des Referendars Dr. St genügt. Nach § 53 Abs. 3 BRAO kann die Landes justizverwaltung einem Rechtsanwalt auf dessen Antrag hin von vornherein für alle Behinderungsfälle,

-7-

die während des Kalenderjahres eintreten können, einen allgemeinen Vertreter bestellen. Sie kann dazu nach

§ 53 Abs. 4 Satz 2 BRAO auch einen Referendar, der seit mindestens 12 Monaten im Vorbereitungsdienst beschäftigt ist, bestimmen. Das ist hier geschehen,

Dem Vertreter stehen die anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts zu, den er vertritt (§ 53 Abs. 7 BRAO). Damit ist klargestellt, daß der allgemeine Vertreter alle Rechtshandlungen vornehmen kann, die einem Rechtsanwalt vorbehalten sind, Dazu gehört die Wahrneh-

zustimmen muß, kann dahingestellt bleiben, denn die Zu-Stimmung lag hier vor. § 53 Abs. 7 BRAO sieht keine Ausnahme vor,

insbesondere im Fall der notwendigen Verteidigung dem Schutz des Angeklagten und dem Interesse der Allgemeinheit an der Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens, Der Gesetzgeber geht davon aus, daß ein Rechtsanwalt diesen Belangen im allgemeinen gerecht werden kann. Die gleiche Erwartung erstreckt sich auf den nach § 53 Abs. 3, 4 und 7 BRAO amtlich bestellten Vertreter, auch wenn dieser noch Referendar ist, Erweist sich der Referendar als der übertragenen Aufgabe nicht gewachsen, so hat der Vorsitzende die Möglichkeit, durch Zurticknahme

Hauptverhandlung auszuschließen, Damit ist den Belangen,

denen die Regelung dienen will, hinreichend Rechnung getragen,

-8-

cc) § 142 Abs. 2 StPO steht dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift dürfen Referendare in einen Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO, der hier vorliegt, vom Vorsitzenden des erkennenden Gerichts nicht zum Pflichtverteidiger bestellt werden. Unabhängig davon besteht die Möglichkeit, daß ein Referendar, der unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 3, 4 und 7 BRAO von der Landesjustizverwaltung zum allgemeinen Vertreter eines Rechtsanwalts bestellt worden ist, in dieser Eigenschaft auch die Funktion eines Pflichtverteidigers in der Hauptverhandlung im ersten Rechtszuge vor den Landgericht wahrnehmen kann. Die Aufgaben des Pflichtverteidigers in der Hauptverhandlung vor der Strafkanmmer sind nicht schlechthin schwieriger und für die Allgemeinheit und den Betroffenen gewichtiger als der Pflichtenkreis eines Rechtsanwalts in anderen Verfahren. Die Landesjustizverwaltung kann anhand der ihr vorliegenden Personalunterlagen prüfen, ob ein Referendar persönlich und fachlich für die Funktion eines allgemeinen Vertreters eines Rechtsanwalts geeignet ist. Diese Möglichkeit hat der Vorsitzende des erkennenden Gerichts bei der Bestellung eines Pflichtverteidigers nur in begrenztem Umfang, sodaß die unterschiedliche Regelung begründet ist.

dd) Für die Annahme, § 53 Abs. 7 BRAO müsse hinter die Vorschriften der Strafprozeßordnung zurlücktreten, bieten die einschlägigen Bestimmungen keine hinreichende Stütze. § 53 BRAO ist letztmalig durch Gesetz vom 10. September 1971 (BGBl I 1557) geändert worden. Dabei wurde die für die Bestellung des Vertreters erforderliche Mindestausbildungszeit des Referen-

-9-

dars auf 12 Monate herabgesetzt. Die Änderung der §§ 142 Abs. 2, 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO, die die Bestellung eines Referendars als Pflichtverteidiger für die Verhandlung im ersten Rechtszuge vor dem Oberlandesgericht und dem Landgericht nicht nehr zuläßt, war bereits durch das StPÄG vom 19. Dezember 1964 (BGBl I 1067) bewirkt. Der Gesetzgeber hat die unterschiedliche Regelung in § 53 Abs. 2 Satz 2 und Abs, 7 einerseits und §§ 142 Abs. 2, 140 Abs. 1 Nr. 1 StPo andererseits geschaffen und bestehen lassen, Gelegenheit, die Vertretungsbefugnisse eines Referendars zu beschränken, wäre nicht nur bei Erlaß des Gesetzes vom 10. September 1971 (BGBl I 1557), sondern auch bei Abfassung des 1. StVRG vom 9. Dezember 1974 (BGB1 I 3393) gewesen. Aus der Tatsache, daß ein Eingriff des Gesetzgebers unterblieb, ist zu schließen, daß er eine Beschränkung der Vertretungsbefugnisse eines Referendars als eines amtlich bestellten Vertreters eines Rechtsanwalts nicht gewollt hat (vgl. Amtl. Be-

gründung bei Redecker, BRAO 2, Aufl. 1973, § 53 S. 111),

ee) Abweichendes ergibt sich aueh nicht, wie die Revision meint, aus § 139 StPO. Eine Übertragung der Verteidigung durch einen Pflichtverteidiger auf einen Referendar nach § 139 StPO ist allerdings unzulässig, denn diese Bestimmung gilt nur für Wahlverteidiger (BGH NJW 1967, 165 Nr. 16). Eine solche Übertragung hat hier aber nicht stattgefunden, Referendar Dr, SUB ist nicht infolge eines Willensaktes des Rechtsanwalts Dr. UM in die Funktion des Pflichtverteidigers eingetreten, sondern aufgrund eines Verwaltungs-

- 10 -

aktes der Landesjustizverwaltung. Diese Möglichkeit hat der Bundesgerichtshof im Beschluß vom 28. Oktober 1966 (NJW 1967, 165 Nr. 16) ausdrücklich offen gelassen.

ff) Die amtliche Bestellung des allgemeinen Vertreters durch die Landesjustizverwaltung geschieht "von vornherein für alle Behinderungsfälle” (§ 53 Abs. 1 Satz 1 BRAO). Ob im Einzelfall ein Behinderungsgrund vorliegt, braucht das Gericht, vor dem der allgemeine Vertreter auftritt, nicht zu prüfen; andernfalls träte die Gefahr einer "gänzlich überflüssigen Rechtsunsicherheit" auf (BGH LM BRAO § 53 Nr. 5). § 53 BRAO verlangt ebensowenig wie die Anzeige des Verhinderungsfalls den Nachweis der Verhinderung. Der Verhinderungsfall tritt vielmehr durch das Handeln des Vertreters in Erscheinung. Selbst wenn für die Bestellung des allgemeinen Vertreters nicht die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben gewesen sein sollten, hat sie doch bindende

Wirkung für das Gericht und die anderen Verfahrensbeteiligten (BGH aa0).

Daß Rechtsanwalt Dr. UglB und Referendar Dr. StB gelegentiich gemeinsam in der Hauptverhandlung erschienen und Rechtsanwalt Dr. UWE sich sodann entfernte, schließt einen Verhinderungsgrund nicht von vornherein aus. Auch bei einem derartigen Sachverhalt sind Möglichkeiten der Behinderung des Rechtsanwalts denkbar. Das erkennende Gericht brauchte sie aus den dargelegten Gründen nicht zu prüfen.

- 11

Einer Untervollmacht bedurfte Referendar Dr. Steg nicht, da er allgemein zum Vertreter des Rechtsanwalts Dr. UWE bestellt war. Die dennoch in der Hauptverhandlung erteilte Untervollmacht bezog sich auf die gesamte Hauptverhandlung.

88) Daß der Referendar Dr. St seiner Aufgabe nicht gewachsen gewesen sei und daß der Vorsitzende deshalb durch Widerruf der Bestellung des Rechtsanwalts Dr. U zum Pflichtverteidiger hätte einschreiten müssen,

behauptet die Revision in der schriftlichen Begründung selbst nicht,

2. Auch die Aufklärungsrügen sind unbegründet,

Die Vernehmung eines Sachverständigen zu den Fragen einer krankhaften Spielleidenschaft des Angeklagten und der Wirkung von Beruhigungsmitteln drängte sich nicht auf, da hinreichende Anhaltspunkte fehlten (UA S. 68).

II. Die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf, Für die Annahme weiterer fortgesetzter Handlungen ist kein Raum, da insoweit kein Gesamtvorsatz festgestellt ist (UA S. 66). Daß der Tatrichter bei der Bildung der Gesamtstrafe die Grenzen pflichtgemäßen Ermessens überschritten hat, ist nicht ersichtlich,

B, Die Revision des Angeklagten Cu

I. Die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung des Verfahrensrechts besteht nicht.

- 12 -

Ein prozeßrechtlicher Anspruch des Angeklagten darauf, daß bestimmte Zeugen einander gemäß § 58 Abs. 2 StPO gegenübergestellt werden, ist nicht gegeben. Die Entscheidung darüber überläßt das Gesetz dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (RGSt 48, 201, 202; BGH, Urteil vom 2. Juni 1955 -

4 StR 162/55). Der in die Sitzungsniederschrift aufgenommene Gerichtsbeschluß (HA Bl. 3729) läßt erkennen, daß die Strafkammer den dahingehenden Antrag

des Verteidigers, der als Beweisermittlungsamtrag zu werten ist (BGH NJW 1960, 2156 Nr. 18), hinreichend geprüft hat. Daß sie dabei die Grenzen pflichtgemässen Ermessens Üüberschritt, ist nicht ersichtlich,

Der Zeuge AB war bei der Unterredung Hs mit SER (Fall II 5 a) nicht zugegen (UA S. 41, 42).

II. Die sachlich-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils bietet keine Veranlassung zu rechtlicher Beanstandung.

1. Die Mittäterschaft des Angeklagten CM ist in den Fällen II 3 a bis n und 4 der Urteilsgründe (Waren- und Wechselbetrug) hinreichend dargetan, CHE und HB arbeiteten "arbeitsteilig" (UA S. 28). GER hatte "Generalvollmacht". Er führte den wesentlichsten Teil des Planes des HOEEN selbst aus, indem er die Waren gegen Hingabe der von HE angenommenen Wechsel kaufte und sogleich unter Preis weiter verkaufte (UA S, 28). Er tat dies aufgrund des Versprechens HOP, er werde im Frühjahr 1972 mit "Zigtausenden" für seine Mitwirkung entlohnt. Ihm war ein Gewinn "in beträchtlicher Höhe" von Hl versprochen (UA S. 27). Die Bezeichnungen "Rolle des

willigen Gehilfen" und "wertvolle Hilfestellung" bei

den Strafzumessungserwägungen (UA S, 86) sind nicht rechtstechnisch zu verstehen,

Ein Gesamtvorsatz, der beide Tatkomplexe zusammenfaßt, ist nicht festgestellt,

2. Im Fall II 5awar die Strafkammer nicht gehindert, in der "nickenden Bestätigung zu den Worten HEN gegenüber SER", mit denen HE ein Darlehen erschwindelte (UA S. 73), eine Beihilfehandlung des CM zu erblicken,. Darin lag, wie das Landgericht ohne erkennbaren Rechtsirrtum annimmt, "die konkludente Bestätigung der unwahren Worte als richtig, um den Worten HE besonderes Gewicht zu verleihen" (ua Ss, 73). Ein solches Verhalten kann eine

Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StcB darstellen,

- 1b -

Die weiteren Ausführungen der Revision zur Sachrüge wenden sich in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen des Tatrichters,.

Pfeiffer Mösl Pikart

Woesner Herdegen