BGH Urteil vom 24.04.1974 – 2 StR 76/74

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR_76/74 URTEIL au w,F#

in der Strafsache

gegen

1. den Hilfsarbeiter Hans Joachim BED aus 1AHHEEEEEEEED, dort geboren am EB 1945, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Bauschlosser Hans Günter HB au: zeW-CE, 10-1 zeboren ar GE 1945,

wegen Vergewaltigung u.a.

-2.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. April 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms Kirchhof Baumgarten Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Staatsanwalt EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär iD

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Bis und Hp wiräd das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 20. Juli 1973 im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten in den Fällen B I und II der Urteilsgründe eines Diebstahls, der Angeklagte Beaußerdenm hierzu in Tateinheit des Fahrens ohne Fahrerlaubnis schuldig sind.

II. Der Angeklagte HBwird von dem Vorwurf der Vergewaltigung und Entführung zum Nachteil NW freigesprochen. Insoweit fallen die ausscheidbaren Kosten und notwendigen Auslagen dieses Angeklagten der Staatskasse zur last.

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III. Im übrigen wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind, sowie im gesamten Strafausspruch.

IV. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

V. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil aufgehoben, soweit dem Angeklagten Hgpdie Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

VI. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, soweit darüber nicht unter II. entschieden ist, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Bfpwegsen Notzucht in einem Falle in Tateinheit mit Entführung in zwei Fällen und Körperverletzung, wegen Entführung in zwei weiteren Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten Hp wesen Beihilfe zur Notzucht in Tateinheit mit Entführung, wegen Entführung in zwei weiteren Fällen und wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer

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Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Die Verwaltungsbehörde hat es angewiesen, dem Angeklagten Bfpvor Ablauf von fünf Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Die gegen Herkannte Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen das Urteil haben die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich nur dagegen, daß

dem Angeklagten Hgstrafaussetzung zur Bewährung gewährt worden ist.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in

diesem Umfang, die Revisionen der Angeklagten haben zum Teil Erfolg.

A) Zu den Revisionen der Angeklagten

I. Diebstahl und Fahren ohne Fahrerlaubnis

1. Beide Beschwerdeführer beanstanden mit der Sachrüge zutreffend, daß das Landgericht sie wegen zweier Diebstahlstaten und nich; wegen eines fortgesetzten Diebstahls verurteilt hat. Nachdem sie zunächst nur vorhatten, Radiatoren aus dem Gebäude der ehemaligen Zeche "WW" zu stehlen, entschlossen sie sich auf ihrer Fahrt zum Tatort, zuvor noch einen Zigarettenautomaten in einem Gebäude der Firma A. & H. WEB aufzubrechen und auszunehmen. Diesen erweiterten Plan führten sie aus. Sie handelten also bei Begehung beider Diebstähle aufgrund eines Vorsatzes, der von vornhereim das gesamte Tatgeschehen einschloß. Das Landgericht hätte die deshalb nur wegen eines (fortgesetzten) Diebstahls verurteilen dürfen (vgl. BGHSt 19, 323).

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2. Nicht gebilligt werden kann auch, daß das Landgericht den Angeklagten BB .egen eines selbständigen Vergehens des Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt hat. Es hat dabei nicht beachtet, daß die Angeklagten die von ihnen gestohlenen Radiatoren mit dem Kraftwagen des BD vom Tatort zu dem Waldversteck transportierten, wobei WED das Fahrzeug führte. Die Fahrt mit dem Kraftwagen diente also in diesem Teilstück gleicherweise dem Bruch des frenden und der Begründung des eigenen Gewahrsams der Angeklagten an den gestohlenen Sachen. Ein Teil der einheitlichen Handlung des Fahrens ohne Fahrerlaubnis wirkte sowohl zur Herstellung des Tatbestands nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG wie des Tatbestands des § 242 StGB mit. Das Landgericht hätte deshalb kein selbständiges Vergehen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis annehmen dürfen, sondern wegen tateinheitlicher Begehung beider Delikte verurteilen müssen.

3. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Damit konnten die insoweit ausgesprochenen Einzelstrafen nicht bestehen bleiben. Über die Anwendung der Vorschrift des § 243 StGB, die den Strafausspruch betrifft, wird das Landgericht aufgrund der neuen Verhandlung und Entscheidung zu befinden und dabei von den fortbestehenden Feststellungen zum Tatgeschehen auszugehen haben.

II. Notzucht und Entführung 1. Verfahrensbeschwerde

Die vom Angeklagten BB zu äiesem Komplex erhobene Verfahrensrüge ist offensichtlich unbegründet.

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2. Prozeßvoraussetzungen im Falle SEND - |

Die Verurteilung beider Angeklagten wegen Entführung zum Nachteil der Ute SED (16 Jahre) una der Bärbel KB (15 Jahre) hätte weitgehend schon am Fehlen der nach § 238 Abs. 1 StGB erforderlichen Strafanträge scheitern müssen. Die sorgeberechtigte Mutter von Ute SCHE rat ausschließlich gegen HB Strafantrag Bestellt. Eine Befugnis, auch für Bärbel Ki» Strafantrag zu stellen, wird ihr als "gemeinsamer Erzieherin" der beiden Mädchen zu Unrecht zugesprochen; sie hätte dazu einer ausdrücklichen Ermächtigung durch den nach § 65 Abs. 2 StGB allein antragsberechtigten gesetzlichen Vertreter bedurft. Dazu ist den Akten nichts zu entnehmen. Die Mutter von Bärbel ee ) hat es ausdrücklich abgelehnt, einen Strafantrag zu stellen (Bl. 143 d.A.). Hiernach wäre eine Verurteilung wegen Entführung in diesem Falle von vornherein nur hinsichtlich der Tat des Angeklagten MB zum Nach-

teil der Ute SEE möglich gewesen.

3, Zur Sachrüge im Falle SCENE: GEEEED

Abgesehen davon können aber auch die Feststellungen eine Verurteilung wegen Intführung in diesem Falle nicht tragen. Das Landgericht hat den Tatbestand des § 237 StGB darin verwirklicht gesehen, daß die Angeklagten, die schon 20 Meter in einen von der Fahrstraße abzweigenden Waläweg eingebogen waren und dort mit ihren Annäherungsversuchen begonnen hatten, noch 100 Meter weiter bis zum Ende des Weges in den Wald fuhren, wo sie dann zu weiteren Handgreiflichkeiten übergingen und schiießlich B@W mit Bärbel

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KED und Ho nit Ute Sm geschlechtlich

verkehrten. Durch diese Ortsveränderung von 100 Metern

müßte also die vom Tatbestand als Folge der Entführungshandlung geforderte hilflose Lage der Opfer entstanden

sein. Darüber ist den Feststellungen nichts Ausreichen-

des zu entnehmen. Denn daß der Tatort weiter als der

erste Haltepunkt von der Fahrstraße entfernt war, brauch-

te für sich allein noch nicht zur Folge zu haben, daß sich die Verteidigungsmöglichkeiten der Mädchen wesentlich verschlechterten (BGH GA 1968, 246 f). Sie konnten am einen

Ort so ungünstig wie am anderen sein. Überdies ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, daß die Angeklagten

die Ortsveränderung mit List, Drohung oder Gewalt bewirkten. In den Rechtsausführungen wird den Angeklagten als

List angerechnet, daß sie den Mädchen verschwiegen, das Fahrzeug tiefer im Wald nicht bloß wenden, sondern abstellen zu wollen. Damit verkennt die Strafkammer, daß

das Merkmal der List regelmäßig durch ein bloßes Nichtoffenbaren der Zwecke, die der Täter mit der Ortsveränderung verfolgt, noch nicht verwirklicht ist. Notwendig

ist insoweit zur Erfüllung des Tatbestands ein geflissentliches Verbergen der wahren Absicht. Davon konnte hier nicht die Rede sein. Denn nach den gesamten Umständen, insbesondere dem gemeinsamen Aufsuchen einer Diskothek, lag die Möglichkeit nahe, daß die Fahrt nicht einem bloßen Gefälligkeitstransport dienen, sondern zu geschlechtlichen Annäherungen führen werde. Außerdem war nach dem Einbiegen in den Waldweg und den deutlichen Anstalten zur Annäherung an dieser Stelle von vornherein zu erwarten, daß es zu weiteren sexuellen Zudringlichkeiten kommen werde. Das Unterbleiben einer ausdrücklichen Ankündigung der Angeklagten, sie wollten nicht nur wenden, sondern erneut anhalten, läßt sich unter diesen Umständen nicht als zielbewußte Irreführung deuten, wie sie der Begriff der List voraussetzt (vgl. BGHSt 10, 378; 16, 62).

4. Keine abschließende Entscheidung im Falle S GENE - | GREEN

Indessen hat eine Einstellung des Verfahrens oder ein Freispruch im Falle SCENES KEE für den Revisionsrechtszug auszuscheiden, weil andererseits die Darlegungen, mit denen die Strafkammer bei beiden Angeklagten den Vorsatz einer Vergewaltigung als nicht erwiesen ansieht, durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen. Die Strafkammer hat hier einseitig auf das Verhalten abgestellt, das die Mädchen bei dem eigentlichen Geschlechtsverkehr an den Tag legten, nachdem die Angeklagten sie vorher durch Gewalt gefügig gemacht hatten. Sie hat damit verkannt, daß es für die Anwendung des Tatbestands des § 177 StGB nicht darauf ankommen kann, ob der Geschlechtsverkehr weiter unter unmittelbarem körperlichen Zwang stattfindet, sondern daß es ausreichen muß, wenn die angewandte körperliche Gewalt das Opfer zur Aufgabe seines aktiven Widerstands und zu passiver Duldung veranlaßt hat (vgl. BGH NJW 1953, 1070 Nr. 16). Wenn ferner in den Urteilsgründen gesagt wird, die Gegenwehr der Mädchen sei nicht so ausgefallen, daß die Angeklagten hieraus mit Sicherheit auf einen entgegenstehenden Willen schlisßen mußten, so ist damit außerdem verkannt, daß für den inneren Tatbestand des § 177 StGB bedingter Vorsatz genügt (BGH GA 1956, 317). Schließlich ist es für die Bewertung ihres Verhaltens bei der Tat ohne jede Bedeutung, welche Eindrücke die Angeklagten durch das spätere Verhalten ihrer Opfer nach der Ankunft am Zielort gewonnen haben.

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5. Sachrüge des Angeklagten BB Fall AQp- Na

Im Falle AD nilWwira zwar die Verurteilung des Angeklagten ED wegen Notzucht in Tateinheit mit Körperverletzung zum Nachteil von Krimhild Avon den Feststellungen getragen. Jedoch müssen durchgreifende Bedenken gegen die tateinheitliche Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 237 StGB zum Nachteil von Krimhild Miauch insoweit zur vollständigen Aufhebung des Urteils führen.

a) Die Strafkammer findet eine mit List bewerkstelligte Entführungshandlung zum Nachteil von Krimhild Afin dem plötzlichen Abbiegen mit dem Kraftwagen in einen Waldweg, der darauf bis zum Anhalten auf einer Strecke von 500 Metern befahren wurde. Da das Mädchen den Vorgang wahrnehmen und ersichtlich auch zutreffend beurteilen konnte, kann hier von einer irgendwie gearteten Täuschung nicht die Rede sein. Soweit das Landgericht weiter davon ausgeht, das Abbiegen in den Waldweg sei wider den Willen des Opfers erfolgt, begegnen seine Feststellungen vor allem zur inneren Tatseite gleichfalls durchgreifenden Bedenken. Bei der rechtlichen Würdigung sagt die Strafkammer hierzu, Krimhild A sei mit solchem Verhalten auch für den Angeklagten Di erkennbar nicht einverstanden gewesen, und verweist zur Begründung dessen ausschließlich darauf, daß das Mädchen sich seinen Annäherungsversuchen vorher "deutlich widersetzt habe". Das kann angesichts des sonstigen früheren Verhaltens beider Mädchen nicht ausreichen. Allein der Umstand, daß die Mädchen den Angeklagten, die sie ihrer Zusage gemäß schon nach ihrem Heimatort VE 2 °- bracht hatten, auf die Frage, warum sie nicht ausstiegen und wo sie noch hin wollten, erklärten, sie möchten noch

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tanzen gehen und hätten noch Zeit bis zum Wecken, ließ

sich leichthin als Bereitschaft zu einem Liebesabenteuer deuten, und wurde in diesem Sinn jedenfalls durch die von Roswitha NM gegenüber dem Angeklagten Hgwalspala gezeigte Bereitschaft zum Austausch von Zärtlichkeiten bestätigt. Die Ablehnung von Krimhild 9 dem Angeklag-

ten :— O0 verlangten Kuß zu gestatten, brauchte nach einem sich anschließenden angeregten Zusammensein der vier in einer Gastwirtschaft nicht die Erwartung des Angeklagten BB zu beseitigen, seine Partnerin doch noch ebenso

wie ihre Freundin auf der Weiterfahrt zum Mitmachen bereit zu finden. Schließlich ist nicht festgestellt, daß Krimhild MBauf der nicht eben kurzen Fahrstrecke bis zum Anhalten dem Abbiegen noch in irgendeiner Weise widersprochen hätte, obwohl sie neben BD ==; und hierzu ohne weiteres Gelegenheit hatte. All diese wesentlichen Umstände mußte das Landgericht bei seiner Überzeugungsbildung darüber, ob der Angeklagte ) IE für ihn angeblich erkennbaren entgegengesetzten willen von Krimhild MiBeuch wirklich erkannte, mit in Betracht ziehen. Die knappen Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Würdigung 3assen nicht erkennen, ob es das getan hat. Darin liegt ein sachlich-rechtlicher Mangel (vgl. BGHSt 14, 162, 165).

b) Die Begründung, welche das Landgericht für die spätere Entführung von Roswitha NW zibt, ist ebenfalls unzureichend. Daß BB Gas erneute Abbiegen gegenüber der neben ihm sitzenden Krimhild M:fälschlich als Abkürzung der Heimfahrt begründete, kann nicht ohne weiteres als eine gegen Roswitha NlWanzewandte List verstanden werden. Vor allem aber fehlt es an jeder Feststellung dazu, ob die Abwehrmöglichkeiten des Opfers durch dieses Verlassen der Fahrstraße entscheidend beeinträchtigt wurden. Da man sich

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ohnehin im Wald befand und es Nacht war, brauchte das Abzweigen, über das entfernungsmäßig nichts gesagt wird, die Unterlegenheit des Opfers nicht wesentlich zu beeinflussen. Schließlich scheidet auch die gewaltsame Verhinderung der Flucht Roswitha NEE von Tatort durch das Eingreifen von :' Pie Entführungshandlung aus, da es insoweit an der vom Tatbestand geforderten Ortsveränderung fehlt (vgl. Mösl IK 9. Aufl. § 237 Rdn. 3; Schönke/Schröder 17. Aufl. Rän. 9).

c) Soweit es sich um den Tatvorwurf gegen HP wegen seines Eingreifens zum Nachteil von Roswitha NEE handelt, hat das Landgericht tateinheitliche Begehung mit seinem Vorgehen zum Nachteil von Krimhild MßBangenommen. Das ist, worauf der Senat für die neue Verhandlung und Entscheidung hinweist, unter allen denkbaren rechtlichen Gesichtspunkten verfehlt. Anklage und Eröffnungsbeschluß hatten insofern zutreffend eine selbständige Handlung des B@fWals gegeben angesehen, welche dort allerdings noch als Beihilfe zu einer von Heinz begangenen Notzucht bewertet wurde.

6. Sachrüge des Angeklagten Hp zun Fall P- Nam

a) Die Verurteilung des Angeklagten HD wegen Beihilfe zur Vergewaltigung der Krimbild MBäurch BB in Tateinheit mit Entführung zum Nachteil dieses Mädchens kann schon mit Rücksicht auf die einheitliche Beurteilung des Tatgeschehens ebenfalls nicht bestehen bleiben. Hinsichtlich der Entführung kommt hinzu, daß das landgericht nicht zum Ausdruck gebracht hat, worin es im einzelnen den eigenen Tatbeitrag des HD in diesem Fall sehen will. Dazu hätte besonderer Anlaß bestanden, weil : KERN Kraft?ahrzeug fuhr und damit eindeutig die Tatherrschaft ausübte.

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Die Beihilfe des Angeklagten HB zur Vergewaltigung sieht das Landgericht ausschließlich darin, daß er sich weigerte, der von BWveirängten Krimhild Aßbeizustehen, als ihn Roswitha WB dazu aufforderte. Das Landgericht, welches eine Rechtspflicht zum Handeln begründende besondere Umstände nicht erörtert, kann damit verkannt haben, daß ein Unterlassen, welches allein die nach § 330 c StGB gebotene Hilfeleistungspflicht verletzen könnte, als Teilnahme an der nicht verhinderten Tat auszuscheiden hat (BGHSt 3, 67). Ob der Angeklagte, der beiseite gerückt war, bevor der Mitangeklagte BB den Beifahrersitz nach hinten klappte und sich auf Krimhild Aflegte, die Begehung der Haupttat durch positives Tun gefördert hat, ist bisher ebensowenig erörtert wie die Möglichkeit einer Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 330 c StGB.

b) Eine Vergewaltigung und Entführung zum Nachteil von Roswitha N@WBHat das Landgericht nicht als erwiesen angesehen, jedoch von einem Freispruch des Angeklagten HI in diesem Punkt Abstand genommen, weil "diese Straftat zu den Straftaten gegenüber der Zeugin Agwegen des engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs in Tateinheit (§ 73 StGB) stehe". Das ist unrichtig. Tateinheit setzt voraus, daß ein und dieselbe Handlung in jeder Richtung den Tatbestand in einem seiner gesetzlichen Merkmale verwirklicht. Das war hier nicht der Fall. Die Tat zum Nachteil von Arimhild A@@war beendet, als das zur Beurteilung herangezogene Vorgehen gegen Roswitha NE einsetzte. Der Senat hat den Urteilsspruch durch Nachholung des unter diesen Umständen gebotenen Freispruchs ergänzt.

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III. Zum Strafausspruch

Da schon die Aufhebungen und Änderungen im Schuldspruch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils jeweils im gesamten Strafausspruch führen, bedarf es hierzu keines näheren Eingehens. Jedoch ist vorsorglich zu bemerken, daß die Strafkamnmer im Falle MB die Rückfallvorschrift des § 17 StGB nicht bedenkenfrei angewandt hat. Hier ist einmal zu beachten, daß alle für die Anwendung der Vorschrift wesentlichen Tatsachen, also insbesondere auch die genauen Tatzeiten in den Urteilsgründen mitzuteilen sind. Zum anderen ist auf die Rechtsprechung hinzuweisen, die bei ungleichartigem Rückfall, etwa bei einer früheren Bestrafung einmal wegen Diebstahls, ein anderes Mal wegen eines Steuervergehens die Anwendung des § 17 StGB nur zuläßt, wenn insoweit jene kriminelle Kontinuität nachzuweisen ist, die den Schluß auf eine warnende Einwirkung gegenüber dem Täter im Sinne des § 17 StGB gestattet (vgl. BGH, Urteil vom 3. September 1970 - 3 StR 148/70 - und vom 28. Juli 1970 -

4 StR 215/70 -, bei Dallinger MDR 1971, 16 sowie Urteil vom 14. Januar 1971 - 4 StR 5531/70 - GA 1972, 78).

B) Zur Revision der Staatsanwaltschaft

Soweit sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision dagegen gewandt hat, daß die gegen den Angeklagten H@Bausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten zur Bewährung ausgesetzt wurde, ist der Strafausspruch auch auf ihr Rechtsmittel aufzuheben.

Die Strafkammer hat es, soweit die Beteiligung des Hg an den sexuellen Straftaten in Betracht kam, als besonderen, im Sinne der Vorschrift des § 23 Abs. 2 StGB beachtlichen Umstand in der Tat gewertet, daß eine Weigerung des H@B zum Mitmachen für ihn die Gefahr eines Prestigeverlustes bei gleichaltrigen

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Kameraden begründet hätte. Das ist abwegig, weil damit für die Frage, ob von der an sich gebotenen Vollstreckung der Strafe ausnahmsweise abgesehen werden soll, einem Gesichtspunkt Bedeutung beigelegt wird, der dem Angeklagten im Grunde genommen auch nur zum Vorwurf gemacht werden kann, auf jeden Fall aber nicht das Gewicht besitzt, das der Gesetzgeber solchen besonderen Umständen beigemessen hat. Zudem weist die Staatsanwaltschaft mit Recht darauf hin, daß rg umgekehrt bei beiden von den Angeklagten begangenen Diebstählen die treibende Kraft war und es sich damit selbst zuzuschreiben hat, wenn er in ein Komplicenverhältnis zu dem schwerer vorbestraften Mitangeklagten BE geriet.

C) Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird noch auf folgendes hingewiesen:

Die tateinheitliche Verbindung des Fahrens ohne Fahrerlaubnis mit dem Diebstahl schließt nicht aus, daß bei einer neuerlichen Verurteilung des Angeklagten Bi wegen Entführung auch insoweit Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis angenommen wird.

Über die Maßregel nach §§ 42 m und n StGB ist erneut zu befinden.

Soweit das Vorgehen des Angeklagten BP gegen Roswitha NEED zu beurteilen ist, wird das Landgericht, falls es nicht etwa das Verfahren insoweit nach § 154 Abs. 2 StPO einstellt, zu beachten haben, daß nach § 154 a StPO ausgeschiedene Gesetzes

WU

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verletzungen wieder einzubeziehen sind, wenn wegen der nicht ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen eine Verurteilung nicht mehr in Betracht kommt (vgl. OLG Hamm NJW 1967, 1433 Nr. 22).

Schumacher willms Kirchhof

Baumgarten Meyer