BGH Urteil vom 11.04.1973 – 2 StR 49/73

' Nachschlagewerk: ja

BGHSt: 0 ja

OpiumG § 9

Unter den Begriff "Verkehr" i.S. des § 9 OpiumG fällt jede auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, so z.B. das Vorrätighalten mit dem Ziel des späteren Verkaufs.

BGH, Urt. v. 11. April 1973 - 2 StR 49/73 - LG Bad Kreuznach

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES.

2 StR A/B | URTEIL

' in der Strafsache gegen

den Gastwirt Metin U ED zu: w, geboren an WW. EB 1940 in Iw/ Tim,

wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden lichter Schumacher und. die Richter ‚Kirchhof, Dr. Müller, Baungarten und Dr. Meyer in

der Sitzung vom 11. April 1973, an der ferner teil-. genommen haben Bundesanwalt Dr. CD =.15 vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. EB aus EB 215 Verteiäiger des Angeklagten,

Justizobersekretär EP 21: Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

: für Recht erkannt:

Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Bad Kreuznach von 6. September 1972 wird die Sache, soweit das Urteil die Angeklagten vn und KOM vetrifft, zur Nachholung der Intscheidung über

1. die Ersatzfreiheitsstrafe für die gegen die beiden Angeklagten verhängte Geldstrafe,

2. die Art der Anrechnung der Untersuchungshaft

an das Landgericht in Mainz zurückverwiesen,

das auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

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lach den Feststellungen .des bandgerichts vernischten ‚der Beschwerdeführer und ein anderer cirka 6 kg angesenztes, in diesem Zustand unverkäufliches Haschisch mit 5 kg pul-- ‚verisiertem Haschisch, füllten es in Plastikfolien ab und _ preßten es zu Platten, um es nit erheblichen Gewinn absetzen zu können. Das Haschisch hatten sie unversteuert erworben. 6 kg wurden später von dem anderen Tatbeteiligten verkauft. Der Verbleib der restlichen Menge konnte nicht geklärt werden, ebenfalls nicht die Verteilung des Erlöses. Die Strafkammer hat den Beschwerdeführer wegen gemeinschaftlicher Steuerhehlerei in Tateinheit mit einem gemeinschaftlichen Vergehen gegen die §§ 9, 10 Abs. 1 Nr. 4 Opium zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten sowie zu einer Gelästrafe von 1.500,-- DU verurteilt und die Einziehung von 2.000,-- DM als Wertersatz angeordnet. Im übrigen ist der Angeklagte freigesprochen worden. Trotzden hat das Landgericht entschieden, daß er (und der ilitangeklagte KW) die gesamten Kosten des Verfahrens sowie ihre notwendigen Auslagen zu tragen haben. |

1. Das Rechtsmittel des Angeklagten, mit dem das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts gerügt

wird, bleibt im wesentlichen ohne äürfolg.

Die Verfahrensbeschwerde ist unzulässig, da der Angeklagte sie nicht ausgeführt hat (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Überprüfung des Schuldspruchs auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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Über die Umstände des Erwerbs des Haschischs brauchte die Strafkammer keine ins einzelne gehende Feststellungen zu. treffen.

Ferner hat sie zu Recht 88 9, 10 Abs. 1 Nr. 4 Opiumt angewendet. Das Vermischen der beiden Haschischmengen und das Vorrätighalten mit dem Ziel des Verkaufs erfüllen den Tatbestand des Verkehrs mit aus indischem Hanf gewonnenen Harz. Der Begriff "Verkehr" im Sinne des § 9 OpiumG ist im weitesten Sinn aufzufassen. Unter ihn fällt jede auf Umsatz gerichtete Tätigkeit (Schneidewin, in Stengleins Kommentar zu den Strafrechtlichen Nebengesetzen, Ergänzungsband, 1933, Anm. 1 e zu § 9 OpiumG; Kohlhaas, in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Anm. 2 zu § 9 OpiunG; OLG Celle NIW 1972, 349; vgl. auch OLG Stuttgart OLGSt (5), S. 1 ff zu § 3 Opiumgesetz). Für eine solche weite Auslegung spricht vor allem der unterschiedliche Wortlaut in § 3 und § 9 OpiumG. Während in jener Bestimmung dem Wort "Verkehr" ein einschränkender Zusatz ("sonstige gleichartige") beigefügt ist, enthält § 9 OpiumG einen solchen nicht. Daß diese Vorschrift zumindest teilweise einen weiteren Anwendungsbereich als § 3 OpiumG hat, ergibt sich ferner aus der

unterschiedlichen Fassung bei der Begehungsform des Her- _ stellens. § 3 OpiumG setzt ein "gewerbsmäßiges" Herstellen voraus. Demgegenüber genügt bei § 9 OpiumG jegliches Herstellen. Der umfassenderen Formulierung dieser Bestimmung liegt die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, die Verbreitun der in ihr bezeichneten Stoffe und Zubereitungen möglichst vollständig zu unterbinden. Da § 10 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 OpiumG mit der Alternative des Handeltreibens jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit erfaßt

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(BGHSt 6, 246, 247), wäre nach dem vorstehend Dargelegten nicht einzusehen, daß der AÄnwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit 5 9 OpiumG hinsichtlich einer solchen Handlung enger begrenzt sein sollte.

Die Strafzumessungserwägungen geben ebenfalls keinen Anlaß zu rechtlichen Bedenken. Aus der Menge von 11 kg | durfte das Landgericht schließen, daß ein größerer Abnehmerkreis mit den Rauschnittel versorgt werden sollte.

Die Strafkamner hat jedoch unterlassen, für die Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Dazu war sie gemäß § 29 StGB verpflichtet. Es ist nicht zulässig, diese Entscheidung dem nachträglichen Verfahren nach §§ 459, 462 StPO vorzubehalten (BGH MDR 1957, 526; vgl. ferner BGHSt 13, 399, 403). Der Zurückverweisung der Sache zur Nachholung der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe steht nicht § 358 Abs. 2 StPO entgegen (BGH aa0); denn im Falle des Unterbleibens dieser Entscheidung müßte die Geldstrafe, sofern sich ihre Uneinbringlichkeit ergeben sollte, gemäß § 459 StPO ohnehin in eine Ersatzfreiheitsstrafe ungewandelt werden. |

Ferner bemängelt der Ingeklagte zu Recht, daß die Strafkammer nicht die Art der Anrechnung der Untersuchungshaft klargestellt hat. Zu einer solchen Entscheidung war sie hier genötigt, weil sie auf eine Freiheitsstrafe und eine Geldstrafe erkannt hat und in einem derartigen Fall geklärt werden muß, auf welche der beiden Strafen oder in welcher

Verteilung die Untersuchungshaft angerechnet wird (BGHSt 24,

29, 30).

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Die Zurückverweisung der dache zwecks Nachholungs der beiden Entscheidungen ist gemäß § 357 StPO auf den an der Tat ebenfalls beteiligten Nitangeklagten KB zu erstrecken. Zwar setzt diese Bestimmung an sich eine Aufhebung voraus. In der Zurückverweisung liegt hier aber eine "Aufhebung" im weiteren Sinne (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1960 - 2 StR 65/60).

Auf die vom Beschwerdeführer im Rahmen der Revisionsbegründung vorgebrachten Einwendungen gegen die Kostenentscheidung kann der Senat nicht eingehen. Die Kostenentscheidung ist nur mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (BGHSt 25, 77 ff). Eine solche Beschwerde hat der Angeklagte aber nicht eingelegt. Angesichts der eindeutigen Bezeichnung seines Rechtsmittels als Revision kann sie nicht in jenen Einwendungen erblickt werden. Davon abgesehen wäre sie auch verspätet.

'2. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die gemäß § 301 StPO auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt, führt _ ebenfalls zur Zurückverweisung der Sache, damit die beiden erwähnten Entscheidungen nachgeholt werden.

Im übrigen ist das Rechtsmittel jedoch unbegründet. Nichts drängte die Strafkammer dazu, einen Sachverständigen über die erforderliche Größe eines Kartons zur Beförderung von 3,5 kg Haschisch zu hören. Darauf, ob die angegebene Haschischmenge so hätte verpackt werden können, daß sich das Paket durch eine nur 22 x 17 cm große Öffnung hätte schieben lassen, kam es nicht an. Entscheidend war allein, welche wirkliche Größe das von dem Belastungszeugen in seinen Ausmaßen beschriebene Paket hatte:

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Das Vorbringen zur Sachrüge erschöpft sich in unbeachtlichen Angriffen gegen die Beweiswürdigung. Aus der Tatsache, daß ein Paket der vom Zeugen angegebenen Größe nicht in die Fensteröffnung paßte, durfte die Strafkammer Zweifel gegen die Richtigkeit der Tatschilderung des Zeugen ableiten. Da dieser ferner zum Einzelfall 4 andere Angaben machte wie in der gegen ihn durchgeführten Hauptverhandlung und auch im Einzelfall 5 seine Bekundungen wechselte, erscheint es recht- ‚lich unbedenklich, daß der Strafkammer die Aussage dieses Zeugen für eine Verurteilung des Angeklagten in den Einzelfällen 4, 5 und 6 (erster Teil) der Anklage nicht ausreichte. Der Tatsache, daß sie die Aussage des weiteren Zeugen WB im Urteil nicht erwähnt hat, läßt sich nicht entnehmen, daß sie dieses Beweismittel bei ihrer Beweiswürdigung übersehen hat (BGH GA 1969, 280).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundes- . anwaltschaft. .

Schumacher Kirchhof Müller

Baumgarten Meyer