BGH Urteil vom 19.12.1972 – 1 StR 564/72

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 564/72 URTEIL WIRZAE

in der Strafsache

gegen

4, den Musiker Hans Peter FEED aus vl, geboren

am ED 1946 in DEE Landkreis VEN, zur Zeit in Haft,

2. den Keramiker Otto S ED zus HEN geboren am ED 1947 in KO Landkreis N Ä

wegen Abgabenhehlerei u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Pfeiffer und die Richter Loesdau, Pikart, Dr. Woesner und Zipfel in der Sitzung vom

19. Dezember 1972, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Richter

am Landgericht bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EB aus EEEEEED als Verteidiger der Angeklagten, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision des Angeklagten FBsgegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 12. Januar 1972 wird verworfen. Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

| a) soweit der Angeklagte FiBverurteilt worden ist;

b) im Strafausspruch gegen den Angeklagten

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten FB unter Freisprechung im übrigen wegen zweier Vergehen der Abgabenhehlerei, je in Tateinheit mit Vergehen gegen das Opiumgesetz zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zur Gesamtgeldstrafe von 1.200 DM, den Angeklagten Si» wegen Beihilfe zur Abgabenhehlerei, tateinheitlich mit Beihilfe zu einem Vergehen gegen das Opiumgesetz zur Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und diese Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten FilBwendet sich nur gegen die Verurteilung wegen des einen Falles (Erwerb von 300 g Haschisch); sie rügt insoweit die Verletzung förmlichen Rechts, Die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil an, soweit die Angeklagten FB und SCHERE verurteilt worden sind; sie erhebt Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde.

A. Revision des Angeklagten FE

Unter Hinweis auf das Protokoll behauptet die Revision, der Beschwerdeführer sei in der Hauptverhandlung zu dem Vorwurf, er habe 300 g Haschisch erworben, nicht gehört worden, auch sei hierüber sonst kein Beweis erhoben worden.

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Das Gericht habe also seine Überzeugung nicht auf Grund . der Hauptverhandlung gewonnen,

Der hiermit. behauptete Verstoß gegen § 261 StPO (nicht § 264 Abs. 1 StPO , wie die Revision annimmt) ist nicht erwiesen. Der bezeichnete Vorwurf war Gegenstand der Anklage (Bd. I 121, 122 d.A.), die das Schöffengericht zugelassen hatte (Bd. I 148 d.A.); er war auch im Verweisungsbeschluß angeführt (Bd. II 261, 262 d.A.). In der Hauptverhandlung wurde der Anklagesatz verlesen (Bd. III 334 d.A.); der Angeklagte wurde zur Sache vernommen. Der Vorsitzende wies im weiteren Verlauf darauf hin, daß statt der in der Anklage angenommenen fortgesetzten Handlung drei selbständige Vergehen vorliegen könnten (Bd. III 351 d.A.). Das Urteil trifft Feststellungen über den Erwerb der 300 g Haschisch und gibt das Geständnis des Beschwerdeführers sowie seine erläuternden Erklärungen hierzu wieder (UA S. 13, 16). Allerdings enthält die Sitzungsniederschrift keine Einzelheiten über diesen Anklagepunkt. Damit wird jedoch nicht bewiesen, daß sich der Angeklagte und die Zeugen nicht hierüber geäußert hätten. Die Beweiskraft des Protokolls. (§ 274 StPO) erstreckt sich nicht auf den Inhalt der Vernehmungen (RGSt 58, 58, 59; Kleinknecht StPO 30. Aufl. § 273 Anm. 6 A). Die von der Revision aufgestellte Behauptung ist auch dem Freibeweis nicht zugänglich; für das Revisionsgericht ist maßgeblich allein das, was der Tatrichter im Urteil über das Ergebnis der Hauptverhandlung feststellt _ (BGHSt 17, 351, 352; 21, 149, 151). Ein Verfahrensverstoß liegt deshalb nicht vor,

B. Revision der Staatsanwaltschaft

I. Verfahrensrügen

1. Die Rüge einer Verletzung des § 267 Abs. 6 StPO ist begründet. Die Staatsanwaltschaft hatte in der Hauptverhandlung beantragt, dem Angeklagten Fdie Fahrerlaubnis zu entziehen und eine Sperrfrist anzuordnen (Bd. III 355 d.A.). Das Landgericht hat diesem Antrag nicht entsprochen, jedoch im Urteil keine Begründung hierfür gegeben, |

2. Der Verstoß gegen § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO kann die Revision nicht begründen, Der neue Tatrichter hat Gelegenheit, den Urteilsspruch nach dieser Vorschrift neu zu fassen,

II. Sachbeschwerde

1. Hinsichtlich des Angeklagten FE beanstandet die Staatsanwaltschaft, daß er nicht wegen gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei verurteilt worden ist. Die Rüge dringt durch.

Das Landgericht geht zutreffend davon aus, daß Gewerbsmäßigkeit die Absicht voraussetze, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen, und daß eine einzige . von solcher Absicht getragene Tat ausreichen könne (BGHSt 1, 383). Die Strafkammer führt auch Gründe an, die für eine Gewerbsmäßigkeit sprechen könnten (UA S. 21), hält sie

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jedoch nicht für ausreichend. Sie hebt u.a. darauf ab,

daß der Angeklagte noch nicht als typischer "Händler" bestraft worden sei (UA S. 22). Schon das ist rechtlich bedenklich, Das Gesetz fordert für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht, daß der Täter ein "typischer Händler" sei (BGH aa0). |

Im übrigen war das Landgericht zur Vermeidung eines sachlich-rechtlichen Mangels verpflichtet, alle von ihm festgestellten Tatsachen, die Schlüsse zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten ermöglichten, in den Urteilsgründen erschöpfend zu würdigen (RG HRR 1936, 1155; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1958 - 4 StR 424/58 - und vom 18. Oktober 1966 - 1 StR 346/66; vgl. auch BGHSt 6, 68, '69). Das ist hier nicht geschehen. Die Strafkammer hat nicht berücksichtigt, daß nach ihren Feststellungen der Angeklagte schon einmal bestraft worden ist, weil er wiederholt Haschisch zum Eigenverbrauch und zur Weitergabe an andere erworben und einmal die Veräußerung versucht hatte (UA S. 4, 5). Sie hat auch nicht in Betracht gezogen, daß für die Frage der Gewerbsmäßigkeit nicht nur der Erwerb und beabsichtigte Verkauf von 7 kg Haschisch an "Alex", sondern auch der anderweitige Erwerb von 300 g Haschisch zur entgeltlichen Weiterveräußerung (UA S. 13, 16) von Bedeutung sein konnte.

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt deshalb zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte Fi schuldig gesprochen worden ist.

2. Die Sachrüge ist unbegründet, soweit sie den

Schuldspruch gegen den Angeklagten betrifft.

Die Revision macht hierzu auch keine weiteren Ausführungen.

Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Mit Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft, daß die nach § 392 AbGO neben Freiheitsstrafe zwingend vorgeschriebene Geldstrafe nicht ausgesprochen worden ist. Dieser Rechtsfehler berührt auch - zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) - die Freiheitsstrafe, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Tatrichter sie niedriger festsetzt, wenn er zugleich auf eine Geldstrafe erkennt.

In der neuen Verhandlung wird wiederum geprüft werden müssen, ob die Freiheitsstrafe gemäß § 23 Abs. 1 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden kann. Der Revision ist zuzugeben, daß die Darlegungen des Urteils (UA S. 26, 27) nicht deutlich genug erkennen lassen, daß die Strafkammer von einer günstigen Sozialprognose überzeugt war. Der Tatrichter wird auch die bisher unterlassene Prüfung nachholen müssen, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebietet (§ 23 Abs. 3 StGB; vgl. dazu BGHSt 24, 40).

3. Bei der Strafzumessung für beide Angeklagte wird sich der neue Tatrichter schließlich mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob - abgesehen von der Einfuhrumsatzsteuer von 11 % - ein Zollsatz von 14,4 % anzusetzen ist;

das wird sich nach der Beschaffenheit des Produkts richten, die bisher nicht eindeutig festgestellt worden ist.

Pfeiffer Loesdu | Pikart Woesner Zipfel