BGH Beschluss vom 28.09.1971 – 1 StR 261/71

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja

StGB § 40 Abs. 2 Nr. 1

Eine vom Täter einen Dritten zur Sicherung übereignete Sache kann nicht nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB eingezogen werden.

BGH, Beschl. v. 28. September 1971 - 1 StR 261/71 - AG und LG Traunstein BayObLG

BUNDESGERICHTSHOF

1_StR_261/71 — BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Gastwirt Herbert w OD zu: vorm

. dort geboren am EB 1941,

wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat auf den Vorlegungsbeschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts

vom 7. April 1971 nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 28. September 1971 beschlossen:

Eine vom Täter einem Dritten zur Sicherung

übereignete Sache kann nicht nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB eingezogen werden.

I. Der Angeklagte reiste im November 1969 mit einem Personenkraftwagen Marke BMW 2000, den er gekauft und der Firma CB zur Sicherung einer Restkaufschuld von 3.200 DM übereignet hatte, in die Türkei. Bei seiner Rückkehr in die Bundesrepublik verneinte er die Frage des Zollbeamten nach anzumeldenden Waren, doch wurden bei der anschließenden Durchsuchung im Reservereifen des Kraftwagens und am Körper des Angeklagten zwölf Beutel mit insgesamt 6,5 kg und drei Plättchen Haschisch gefunden.

Das Tandgericht Traunstein hat als Berufungsgericht den Angeklagten wegen eines vorsätzlichen Vergehens gegen § 10 Abs. 1 Nr. 4, § 9 OpiumG in Tateinheit mit einem Vergehen der Zollhinterziehung (§ 392 Abs. 1, 4, § 396 Abs. 1, 2 AbgO i.V.m. §§ 5, 6 Abs. 1, 4, § 57 Abs. 1 bis 3 ZollG, § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 21 UStG) zur Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt; es hat ferner die Einziehung von 6,5 kg Haschisch und des zur Begehung der Tat verwendeten Kraftwagens angeordnet und dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt und die Verletzung sachlichen Rechts gerügt. Er bekämpft vor allem die Verurteilung wegen vollendeter Steuerhinterziehung, die Einziehung des Kraftwagens und die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung.

Für die Frage, wann die Zollhinterziehung bei verbotswidriger Einfuhr von - in einem Kraftfahrzeug verstecktem - Haschisch vollendet ist, sieht das für die Entscheidung über die Revision zuständige Bayerische Oberste Landesgericht die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG nicht für gegeben an. Im übrigen bat der beschließende Senat in seinem Urteil vom 20. Juli 1971 (1 StR 683/70 - zum Abdruck in BGHSt bestimmt) die Frage im Sinne des vorlegenden Gerichts entschieden. |

Das Bayerische Oberste Iandesgericht möchte die Rechtsansicht des landgerichts billigen, daß das Sicherungseigentum der Firma CB Gier Einziehung des vom Angeklagten zur Zollhinterziehung benutzten Kraftwagens nicht entgegenstehe. Bei der rechtlichen Konstruktion des Sicherungseigentums handle es sich - ebenso wie beim Vorbehaltseigentum — nicht um tnormales Eigentum", sondern um Sicherungsrechte, die im Strafrecht, das an die zivilrechtliche Betrachtungsweise nicht gebunden sei, nach ihrem wirtschaftlichen Zweck nicht als Eigentum des Sicherungsnehmers angesehen, sondern nur als durch den Sicherungszweck beschränkte Rechte des Gläubigers an der Sache gewertet werden sollten.

Es sei daher geboten, unter Eigentumsvorbehalt erworbene oder zur Sicherung übereignete Beförderungsmittel als

dem Vorbehaltskäufer oder Sicherungsgeber gehörend anzusehen; die Achtung vor dem formalen Eigentum des tatunbeteiligten Sicherungsgläubigers sollte nicht weiter gehen als dessen materielle Interessenlage reiche. Dieser Interessenlage geschehe dadurch Genüge, daß der Sicherungsgläubiger beim Übergang des Eigentums am eingezogenen Gegenstand auf den Staat aus der Staatskasse entschädigt werde (§ 41 c StGB); angesichts dieser Regelung sei es nicht notwendig, der formalen Eigentümerstellung des Sicherungsnehmers entscheidendes Gewicht beizulegen, zumal der Möglichkeit einer mißbräuchlichen Begründung oder Ausnützung dieser Stellung wirksam entgegenzutreten sei.

Das Bayerische Oberste Iandesgericht hält es für zweifelhaft, ob es mit dieser Auffassung von den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in BGHSt 2, 311;

4, 344; 8, 70; 19, 123 - die vor der Neufassung der Einziehungsvorschriften ergangen sind - abweichen würde;

es hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG den Bundesgerichtshof zur Entscheidung darüber vorgelegt,

ob ein zur Begehung einer Steuerbinterziehung benutzter, vom Täter gekaufter, aber dem tatunbeteiligten Verkäufer zur Sicherung einer Restkaufschuld wieder übereigneter Personenkraftwagen gemäß

8 401 Abs. 2 Nr. 2 AbgO i.V.m. § 391 Abs. 2 AbgO, § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB eingezogen werden darf.

Der Generalbundesanwalt hat sich im Ergebnis und weitgehend auch in der Begründung der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts angeschlossen.

II. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben. ‘Der Vorlegungspflicht steht nicht entgegen, daß die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zu Gesetzesvorschriften ergangen sind, die inzwischen in wesentlichen Teilen abgeändert worden sind (BGHSt 18, 279, 281). Denn die in jenen Entscheidungen niedergelegten Grundsätze haben zur Neugestaltung der Einziehungsvorschriften mit beigetragen (vgl. Schäfer in IK 9. Aufl. vor § 40 Rdn. 4 bis 6) und sind durch die Neufassung nicht überholt.

III. In der Sache vermag der Senat dem vorlegenden Gericht nicht zu folgen.

1. Die §§ 40 bis 42 StGB, die die Einziehung im Strafrecht regeln, sind durch Art. 1 des Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (EGOWiG) vom 24. Mai 1968 (BGBl I 503) neu gefaßt worden; diese Neufassung wurde durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts nicht berührt. Gemäß § 391 Abs. 2 AbgO sind die genannten Vorschriften auch für die Einziehung der bei einer Steuerhinterziehung zur Tat benutzten Beförderung‘ mittel maßgebend (§ 401 Abs. 2 Nr. 2 Abg0; vgl. Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AbgO Lfg. 60 § 401 Rän. 47).

Nach § 40 StGB können Gegenstände, die durch ein Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen bervorgebracht

oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, eingezogen werden; die Einziehung ist nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB nur zulässig, wenn die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Die Ausnabmen von diesem Grundsatz, also die Fälle, in denen auch dem Täter oder Teilnehmer nicht gehörende oder zustehende Gegenstände eingezogen werden können, führt das Gesetz

in § 40 Abs. 2 Nr. 2 und § 40 a StGB ausdrücklich auf; die Rechtfertigung für die Einziehung beim Nichtbeteiligten wird hier darin gesehen, daß entweder von dem Gegenstand selbst Gefahr für die Allgemeinheit droht (§ 40 Abs. 2 Nr. 2 StGB) oder daß dem tatunbeteiligten Drittberechtigten ein sonstiges schuldhaftes Verhalten in bezug auf den Gegenstand vorgeworfen werden kann (§ 40 a Nr. 1 und 2 St@B).

Da diese gesetzlichen Voraussetzungen für eine Einziehung beim tatunbeteiligten Dritten hier nicht vorliegen, hängt die Entscheidung nur davon ab, ob der Kraftwagen dem Angeklagten im Sinne des § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB "gehört".

2. Dieser Begriff "gehören" ist dahin auszulegen, daß damit das Eigentum an körperlichen Gegenständen, also an Sachen im Sinne des § 90 BGB gemeint ist (vgl. z.B. Protokolle des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform S. 1031). Die Auffassung des Generalstaatsanwalts beim Bayerischen Obersten Landesgericht, aus dem Begriff des "Zustehens"

in § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB ergebe sich, daß auch solche Sachen eingezogen werden könnten, an denen dem Täter zwar nicht das Eigentum, aber ein sonstiges Recht zustehe, findet weder im Wortlaut noch in der Entstehungsgeschichte der geltenden Einziehungsvorschriften eine Stütze. Dieser Begriff wurde vielmehr eingeführt, weil durch die Neufassung entgegen dem bis dahin geltenden Recht die Möglichkeit geschaffen wurde, nicht nur Sachen, sondern auch Rechte, also unkörperliche Gegenstände einzuziehen; das sollte nach dem Regierungsentwurf zum EGOWiG (BT Drucks. v/1319) hinter dem Wort "Gegenstände" in § 40 Abs. 1 durch den Klammerzusatz "(Sachen und Rechte)" ausdrücklich klargestellt werden, doch wurde im laufe der Gesetzesberatung auf diesen Zusatz verzichtet, weil nach der Ausgestaltung der neuen Einziehungsvorschriften nicht zweifelhaft

sein konnte, daß der Begriff "Gegenstände" sowohl Sachen als auch Rechte umfaßt (BT Drucks. zu V/2600, V/2601

S. 14), wie sich z.B. aus § 40 a Nr. 1, § 41 a Abs. 1 StGB deutlich ergibt.

§ 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist demnach so zu lesen, daß die Einziehung nur zulässig ist, wenn der Täter (Teilnehmer) Eigentümer der Sache oder Inhaber des Rechts ist; denn das "Zustehen" eines Rechts ist im Sinne einer "quasidinglichen Inhaberschaft" zu verstehen (BGH, Urteil vom 29. April 1969 - 5 StR 50/69 - bei Dallinger MDR 1969, 722).

Da es sich im Vorlegungsfall um die Einziehung einer Sache handelt, kommt es nur darauf an, ob der Angeklagte

ungeachtet der Sicherungsübereignung an die Firma

CE 213 Eigentüner des Kraftwagens angesehen werden kann,

3. Nach den Regeln des bürgerlichen Rechts begründet die Sicherungsübereignung, die sich gewohnheitsrechtlich in weitem Umfang gegenüber dem schwerfälligen und wirtschaftlich vielfach unpraktikablen Mobiliarpfandrecht durchgesetzt hat und bei der die nach § 929 BGB an sich erforderliche Übergabe der zu Üübereignenden Sache durch ein sogenanntes Besitzkonstitut gemäß § 930 BGB ersetzt wird, vollwertiges Eigentum des Sicherungsnehmers im Sinne von § 903 BGB, an dessen dinglicher Wirksamkeit durch Vereinbarungen der Beteiligten nichts geändert wird (vgl. z.B. RGZ 99, 143; 102, 386; 124, 73; BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH JZ 1971, 506 für die Rechtsnatur und die Abgrenzung von Sicherungseigentum und Vorbehaltseigentum). Das entspricht der zwingenden Natur der sachenrechtlichen Vorschriften und dem daraus folgenden Grundsatz, daß der Kreis der Sachenrechte gesetzlich begrenzt und die Rechtsnatur der dinglichen Rechte weitgehend der Vertragsfreiheit entzogen ist (vgl. BGB-RGRK 11. Aufl. § 930 Anm. 45). Wenn daher gelegentlich davon gesprochen wird, daß auf Grund der zwischen den Beteiligten getroffenen Abreden — sei es, daß das Sicherungseigentum auflösend bedingt ist, sei es, daß sich der Sicherungseigentliner schuldrechtlich zur Rückübereignung nach Erlöschen der gesicherten Forderung verpflichtet — der Sicherungsnehmer nur "fiduziarisches" oder "formales" Eigentum erwerbe, während der Sicherungsgeber wirtschaftlicher Eigentümer bleibe, so ändert das nichts daran, daß

dem Sicherungseigentum dieselbe dingliche Kraft zukommt wie jedem anderen Eigentum (RGZ 124, 73).

Daran vermag auch der Gesichtspunkt nichts zu ändern, daß - worauf der Generalbundesanwalt hinweist - die Rechtsprechung dem Sicherungseigentümer im Konkurs des Sicherungsgebers kein Aussonderungs-, sondern nur ein Absonderungsrecht gewährt. Denn der Grund für diese Regelung liegt nicht darin, daß etwa das Sicherungseigentum nur ein Eigentum minderen Rechts sei und wirtschaftlich einem Pfandrecht gleichstehe, sondern vielmehr darin, daß der Konkurs zu einer sofortigen Lösung nicht nur des sachenrechtlichen Verhältnisses, sondern auch des der Sicherungsübereignung zugrunde liegenden persönlichen Verhältnisses nötigt; der Sicherungsnehmer darf aber nicht gleichzeitig die Sache aussondern und wegen seiner gesamten Forderung Befriedigung aus der Masse verlangen; dagegen ist er außerhalb des Konkurses nicht gehindert, sein Eigentum zu verfolgen (dazu eingehend RGZ 124, 73, 75).

4. Der Begriff des Eigentums hat im Strafrecht grundsätzlich keinen anderen Inhalt als im bürgerlichen Recht. Es kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob - wie der Generalbundesanwalt ausführt -

im Einzelfall im Gesetz verwendete Ausdrücke in diesen beiden Rechtsgebieten verschieden ausgelegt werden.

In der Regel ist jedenfalls die bürgerlichrechtliche Betrachtungsweise auch für das Strafrecht maßgebend

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(vgl. z.B. RGSt 61, 336, 337; BGHSt 6, 377, 378). Das

gilt vor allem für das verfassungsrechtlich gewährleistete (Art. 14.6GG) Eigentum, dessen bürgerlichrechtliche

Wirkungen das Strafrecht grundsätzlich hinnehmen muß.

Auch für die Frage der Zulässigkeit der Einziehung

ist vom bürgerlichrechtlichen Eigentumsbegriff auszugehen und es besteht kein Anlaß, diesen in "formales" und "wirtschaftliches" Eigentum aufzuspalten. Der Bundesgerichtshof hat daher bereits unter der Geltung der früheren

Fassung der Einziehungsvorschriften ausgesprochen, daß im Einziehungsverfahren ebenfalls nur der Eigentumsbegriff des bürgerlichen Rechts maßgebend sein kann und daß daher der Sicherungseigentüner volles, gegenüber jedermann wirksames Eigentum hat (BGHSt 2, 311, 312).

Die Auffassung des vorlegenden Gerichts, daß gerade nach der Neufassung der Einziehungsvorschriften die wirtschaftliche Betrachtungsweise angebracht und daher für die Frage der Zulässigkeit der Einziehung vom bürgerlichrechtlichen Eigentumsbegriff abzugehen sei, wird durch keine überzeugenden Gründe getragen; die Entstehungsgeschichte legt vielmehr den gegenteiligen Schluß nahe.

In der Zeit, als die Gesetzeslage in weiten Umfang die unterschiedslose Einziehung auch gegenüber dem tatunbeteiligten Dritten zuließ, hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Einschränkungen in der Richtung entwickelt, daß sich ein besonderer reohtfertigender Grund für die Einziehung mit Wirkung gegen den Dritteigentünmer ergeben mußte, sei es, daß dieser keinen Schaden durch

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die Einziehung erlitt (BGHSt 2, 311; 4, 345; 8, 70),

sei es, daß ihn ein Verschulden an der Verwendung der Sache als Tatwerkzeug traf (BGHSt 19, 123; vgl. hierzu Schäfer aaO § 40 Rdn. 30). Ausgangspunkt war bei dieser Rechtsprechung stets, daß der Sicherungseigentüner der Eigentümer im Sinne der Einziehungsvorschriften sei. Nachdem diese Rechtsprechung mit dazu beigetragen hat, daß der Gesetzgeber bei der Neufassung der Einziehungsvorschriften durch Art. 1 EGOWiG die Voraussetzungen im einzelnen geregelt hat, unter denen ein Gegenstand mit Wirkung gegen den tatunbeteiligten Eigentümer eingezogen werden darf, kann nicht die Rechtsprechung diese Voraussetzungen über die bisherige Rechtslage hinaus dadurch erweitern, daß sie durch den Übergang zu einem "wirtschaftlichen" Eigentumsbegriff den Sicherungseigentümer in seinem Eigentumsrecht einschränkt. Es besteht daher kein Grund, der Auffassung zu folgen, die im vorliegenden Zusammenhang die "wirtschaftliche Betrachtungsweise" anwenden will (Schönke/Schröder, StGB 15. Aufl. § 40 Rdn. 24; Dreher, StGB 32. Aufl. § 40 Anm. 5 B; lLackmer/ Maaßen, StGB 6. Aufl. § 40 Anm. 3 c; Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, 1969, S. 309, 313; Göhler, OWiG 2. Aufl. § 18 Anm. 5 A b; Kühn/Kutter, AbgO 10. Aufl. § 401 Anm. 4 d; Schulz, Außenwirtschaftsgesetz § 39 Rän. 16). Das Sicherungseigentum ist vielmehr vollwertiges Eigentum, das gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB der Einziehung beim Täter entgegensteht (ebenso Schäfer aa0 Rdn. 29; Rotberg, OWiG § 18 Rdn. 6; Rebmann/Roth/ Herrmann, OWiG § 18 Anm. 18). Ob der Sicherungsübereignungsvertrag rechtswirksam abgeschlossen oder ob er etwa als Scheingeschäft (§ 117 BGB) oder wegen Sittenverstoßes

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(§ 138 BGB) nichtig oder aus einem sonstigen Grunde unwirksam ist, hat der Tatrichter zu prüfen; damit kann einem befürchteten Mißbrauch der Sicherungs-Übereignung begegnet werden.

5. Das Bayerische Oberste Landesgericht meint, dem Sicherungseigentümer entstehe durch die — nach seiner Auffassung zulässige - Einziehung kein Nachteil, da er nach § 41 c Abs. 1 StGB aus der Staatskasse entschädigt werde. Eine solche Entschädigung könnte jedoch, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist, nicht gewährt werden, weil die genannte Vorschrift einerseits voraussetzt, daß das Eigentum an der eingezogenen Sache dem tatunbeteiligten Dritten zustand, was nach der Meinung des vorlegenden Gerichts gerade nicht der Fall sein soll, und weil die Sache andererseits auch nicht mit einem durch die Einziehung erlöschenden Recht des Dritten belastet war. Aber auch der Hinweis des Generalbundesanwalts, daß bei der Einziehung der zur Sicherung Übereigneten Sache das pfandrechtsäbnliohe Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers gemäß § 41 a Abs. 2 Satz 1 StGB bestehen bleibe, trifft nicht zu. Denn ein solches beschränktes dingliches Recht ist von den Parteien des Sicherungsübereignungsvertrages nicht begründet worden und kann, da’ es bürgerlichrechtlich ein Pfandrecht an nicht dem Pfanäigläubiger übergebenen beweglichen Sachen nicht gibt (§ 1205 BGB), auch nicht unter strafrechtlichen Gesichtspunkten fingiert werden. Die Einziehung der zur Sicherung übereigneten Sache beim Täter liefe daher im Ergebnis auf einen entschädigungslosen enteignungsgleichen Eingriff gegenüber dem Sicherungsnehmer . hinaus.

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6. Die Frage, ob statt dessen die Anwartschaft eingezogen werden kann, die dem Sicherungsgeber dann zusteht, wenn die Sicherungsübereignung durch das Erlöschen der gesicherten Forderung auflösend bedingt ist (vgl. dazu ‚Schäfer aaO § 40 Rdn. 44; Rutkowsky, NJW 1964, 164), bedarf im Vorlegungsfall keiner Entscheidung. Denn nach der Ausgestaltung des vom Angeklagten mit der Firma Christmann geschlossenen Sicherungsübereignungsvertrages steht dem Angeklagten lediglich eine schuldrechtliche Forderung auf Rückübereignung des Kraftwagens nach Tilgung seiner Zahlungsverpflichtungen zu.

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