BGH Urteil vom 10.11.1970 – 1 StR 366/70

6a BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 366/70 URTEIL

in der Strafsache gegen

den Mechaniker Siegfried Sch u ED , ohne

festen Wohnsitz, geboren am 9. is 13943 in KoiiB,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Maurer Anton Ki EEE O, ohne festen Wohnsitz, geboren an 9. Mm 1957 in MeB/UWw, zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Hilfsarbeiter Gyula R Ep ‚ ohne festen Wohn-

sitz, geboren am &@. MUENEEEEB 1959 in Zuaip Um,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Maschinenschlosser Istvan Bo

m ohne festen Wohnsitz, geboren am @. WB 1939 in Bu / TB, zur Zeit in Untersuchungshaft,

. den Geschäftsführer Jan T mEEEEEmD aus \c GE,

geboren an @. Mm 1945 in Bad Dimuuup,

den Gebrauchtwagenhändler Wilhelm Wem aus StWB-EB, geboren sm Wi. EM 1942 in Re;

den Werkzeugmacher Laszlo 5 EB aus Stuump, geboren an W@. EEE 1941 in BuilP / Van,

- Sachbezeichnung: Uri u.a. -

wegen Diebstahls u.a.

|

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. November 1970, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

Loesdau

als Vorsitzender,

Pikart

Dr. Woesner

Meise

Strickert

als beisitzende Richter,

Llandgerichtsrat Dr. sm

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter

für Recht erkannt:

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Sch uB, Ki und REED wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23. Oktober 1969

a) in den Schuldsprüchen teilweise geändert

und neu

gefaßt:

Die Angeklagten sind folgender Straftaten

schuldig:

1. Der Angeklagte Schub des Diebstahls in sechs Fällen und der Hehlerei;

2. der Angeklagte Ki eines versuchten Diebstahls und der Hehlerei in drei Fällen;

3. der Angeklagte RB des Diebstahls in vier Fällen und des versuchten Diebstahls in vier Fällen;

b) in den gegen diese Angeklagten gerichteten Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten Bois wird das vorbezeichnete Urteil

a) im Fall II 23 der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft;

b) im übrigen Schuldspruch teilweise geändert und dahin neu gefaßt, daß er des Diebstahls in drei Fällen und eines versuchten Diebstahls schuldig ist,

c) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel dieser Angeklagten, an eine andere Strafkammer des landgerichts zurückverwiesen,

IV. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten

Schul, "CHE, "EM und ZoCi

werden verworfen.

V. Die Revisionen der Angeklagten TB, weil und SEEEW werden verworfen. Jedoch treten an die Stelle der verhängten Gefängnisstrafen Freiheitsstrafen von gleicher Dauer.

Jeder dieser Angeklagten trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

VI. Der Strafausspruch gegen den Mitangeklagten Ur wird dahin berichtigt, daß er zu Freiheitsstrafe

von sieben Jahren verurteilt ist.

Von Rechts wegen

A. Die Revision des Angeklagten Sch ED

Die Sachrüge ist teilweise begründet.

Der Schuldspruch läßt in den Fällen II 3, 24, 33, 34, 35, 37, 538 nach dem Rechtszustand, der zur Zeit der Verkündung des angefochtenen Urteils galt, keinen Rechtsfehler erkennen. Nunmehr führen jedoch die Neuerungen des 1. StrRG zur teilweisen Änderung (B6GHSt 23, 237 und 254).

Der Strafausspruch ist insoweit aufzuheben, weil das Landgericht einen Teil der Strafen einer Vorschrift entnommen hat, die nicht mehr in Kraft ist. §§ 17, 243 n.F. StGB enthalten neue Gesichtspunkte, die jetzt in Verbindung mit Art. 87 des 1. StrRG zu berücksichtigen sind.

B. Die Revision des Angeklagten Ki

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 265 Abs. 1 StPO liegt nicht vor. Gegen den Angeklagten KiWlB ist das Hauptverfahren wegen eines Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall sowie wegen zweier Verbrechen des schweren Diebstahls im Rückfall oder der gewerbs- oder gewohnheitsmäßigen Hehlerei und eines weiteren Verbrechens der gewerbs- oder gewohnheitsmäßigen Hehlerei eröffnet worden (Bl. 1237, 1295). Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und wegen dreier Vergehen der Hehlerei verurteilt. Da das Hauptverfahren teilweise mit dem Ziel einer Wahlfeststellung eröffnet war, hatte der Angeklagte von vornherein Gelegenheit, seine Verteidigung auf beide in Betracht kommenden Tatbestände einzurichten. Die einfache Hehlerei (§ 259 StGB) ist der Grundtatbestand des § 260 StGB. Eine Änderung des Tatbestandes, die die Hinweispflicht begründet, liegt regelmäßig nicht vor, wenn das Gericht vom qualifizierten auf den Grundtatbestand zurückgreift und damit lediglich erschwerende Umstände entfallen (RsSt 53, 100; 56, 333, 334; 59, 423, 424).

2. Daß der Schöffe FEB während der Hauptverhandlung innerhalb eines nicht unerheblichen Zeitraumes fest geschlafen habe, ist nicht bewiesen. Der Schöffe selbst verneint das (Bl. 1663). Landgerichtsrat HM, der neben ihm saß, hatte nicht den Eindruck, daß der Schöffe geschlafen habe oder "am Einschlafen gewesen sei" (Bl. 1664). Ein Schließen der Augen für kurze Zeit ist noch kein Beweis für Schlafen.

3. Die Rüge des Verstoßes gegen offenkundige Tatsachen stellt einen unzulässigen Angriff auf die Beweiswürdigung des Tatrichters dar.

4. Der Zeuge MB ist, wie die Revision zutreffend hervorhebt, entgegen dem Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 2 StPO vereidigt worden. Er war teilweise der Mittäterschaft verdächtig. Das Urteil kann aber auf diesem Verstoß nicht beruhen. Der Vorsitzende hat in der Hauptverhandlung erklärt, die Aussage dieses Zeugen werde lediglich als unbeeidigte verwertet (Bl. 1395). Die Strafkammer hat sich daran gehalten. Diese Art der Verwertung ist zulässig (BGHSt 4, 130).

II. Auf die Sachrüge hin ist der Schuldspruch teilweise zu ändern (BGHSt 23, 237 und 254). Die Änderung hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge, weil nicht auszuschließen ist, daß die aus § 244 Abs. 1 a.F. StGB i.V.n. § 44 StGB entnommene Einsatzstrafe sich auch auf die aus § 259 StGB entnommenen Einzelstrafen ausgewirkt hat.

Im übrigen ist die Sachrüge offensichtlich unbegründet.

C. Die Revision des Angeklagten Reis

I. Die Verfahrensrügen bleiben erfolglos.

1. Daß die Strafkammer die im Ermittlungsverfahren von der Polizei gehörten Zeugen Sto@®, Schi, Dem, Alma Hei und KW nicht in der Hauptverhandlung vernommen hat, stellt keine Verletzung der Aufklärungspflicht dar. Die Revision führt selbst aus, diese Zeugen hätten den Angeklagten REM im Fali II 27 anhand eines Lichtbildes nicht als Mittäter erkannt. Bei dieser Sachlage drängte sich die Vernehmung der genannten Zeugen zur etwaigen Ent-

lastung des Angeklagten nicht auf. Hätten sie den Angeklagten bei einer persönlichen Gegenüberstellung wiederum nicht erkannt, so wäre das Landgericht gleichwohl, wie geschehen, nicht gehindert gewesen, die Schuldfrage auf Grund anderer Beweismittel zu bejahen.

2. Die Beanstandung, das landgericht habe sich im Fall II 18 nicht über die rechtskräftige Verurteilung De» hinwegsetzen dürfen, geht fehl. Zwar trifft es zu, daß BEEEEEDB wegen eines Einbruchsdiebstahls zum Nachteil des Juweliers Wa in PÜNEEEEEB durch Urteil des Landgerichts Karlsruhe rechtskräftig verurteilt ist. Das stellt jedoch kein Hindernis für die in dieser Sache erkennende Strafkammer dar, in selbständiger Beweiswürdigung zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. Sie hat in rechtlich unangreifbarer Weise die Überzeugung gewonnen, daß nicht BEP, sondern die Angeklagten FREE und DB den Einbruch verübten.

3. Soweit die Revision zeitweiliges Schlafen des Schöffen FORD behauptet, wird auf B I 2 verwiesen.

II. Die Sachrüge führt auch bei diesem Angeklagten zu den durch das 1. StrRG gebotenen Änderungen des Schuldspruchs. Der Strafausspruch kann demgemäß nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat die Strafe zwar im Hinblick auf die seinerzeit bevorstehende Gesetzesänderung nicht dem § 20 a a.F. StGB, der später durch Art. 1 Nr. 6 des 1. StrRG ersatzlos gestrichen wurde, sondern dem § 244 a.F. StGB entnommen (UA S. 45). Das ändert aber nichts an dem Erfordernis, sie neu festzusetzen, denn auch § 244 a.F. StGB ist durch das 1. StrRG aufgehoben. Für die Strafzumessung gewinnen jetzt 88 17, 243 n.F. StGB und Art. 87 des 1. StrRG Bedeutung. Dies

ga

Vorschriften konnte das Landgericht bisher nicht berücksichtigen. Zum Strafausspruch gehört auch die Maßregel, über die nach

§ 42 e n.F. StGB und Art. 93 des 1. StrRG neu zu entscheiden

ist.

D. Die Revision des Angeklagten Bon

Auf die Sachrüge hin ist der Schuldspruch nach Maßgabe des 1. StrRG zu ändern. Außerdem ist richtig zu stellen, daß der Angeklagte lediglich eines versuchten Diebstahls schuldig ist. Auf den Irrtum bei der Abfassung des Urteilssatzes weist das Landgericht selbst hin (UA S. 45). Die Verurteilung wegen Verbrechensverabredung muß entfallen, da auch ein schwerer Fall des Diebstahls nach neuem Rechtszustand kein Verbrechen mehr ist. Die Strafkammer wird bei der neuen Entscheidung zu prüfen haben, welche sonstige Form der Beteiligung gegeben ist.

Die Änderungen und die Teilaufhebung des Schuldspruchs führen zur Aufhebung des Strafausspruchs.

EB. Die Revision des Angeklagten Te

Die Sachrüge ist unbegründet,

Der Schuldspruch begegnet in den Fällen II 24, 25, 29, 32, 35, 37 keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, Auch die Strafzumessnügserwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Gemäß Art. 95 Abs. 3 Satz 2 des 1. StrRG ist der Strafausspruch jedoch dahin zu berichtigen, daß an die Stelle der Gefängnisstrafe eine Freiheitsstrafe von gleicher Dauer tritt. Anhaltspunkte dafür, daß die besonderen Voraussetzungen einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 Abs. 2 StGB gegeben sind, läßt das Urteil nicht erkennen.

F. Die Revision des Angeklagten Weis

Die Sachbeschwerde deckt keinen Rechtsfehler auf.

I. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei in den Fällen II 20 und 40 und wegen versuchter Hehlerei im Fall II 27 wird durch die getroffenen Feststellungen getragen. Die Urteilsgründe enthalten insoweit weder Denkfehler noch widersprüche. Insbesondere war der Strafkammer nicht verwehrt, aus der Verpackung wit Firmenbezeichnung und der Preisauszeichnung der Uhren zu folgern, daß dem Angeklagten die strafbare Herkunft der Ware bekannt war (UA S. 38), und in anderen Zusammenhang darzutun, daß die Ausstattung des Schmucks mit Preistäfelchen für sich allein noch nicht zwingend beweise, daß es sich um Diebesgut handelte (UA S. 47). Ebensowenig ist der Tatrichter gehindert, einem Teil der Aussagen des Mitangeklagten BoEEEEB zu folgen, anderen Angaben dieses Angeklagten jedoch nicht. Weshalb die Strafkamnmer die Glaubwürdigkeit des Angeklagten BoEB im wesentlichen nicht als beeinträchtigt ansieht, ist ausführlich dargetan (VA S. 39).

2. Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, im Fall II 27 seien lediglich straflose Vorbereitungshandlungen gegeben. Der Angeklagte Weber verhandelte mit Bodum und ROM über den Ankauf der Beute aus dem Diebstahl zum Nachteil DW. Weber wußte, daß es sich um Diebesgut handelt Der Kauf unterblieb nur deshalb, weil die Diebe 30.000,-—- DM verlangten, We aber diesen Betrag im Augenblick "nicht flüssig machen konnte" (UA S. 24). In dem Verhandeln in Kenntnis der Herkunft der Ware liegt bereits ein Anfang der Ausführung des Ankaufs im Sinne des § 259 StGB. Einer Einigu:

- 10 -

über den Kaufpreis bedarf es nicht. Strafbefreiender Rücktritt vom Versuch entfällt. Weber unterließ den Ankauf nicht, weil er ihn nicht wollte, obwohl er nach seiner Vorstellung möglich gewesen wäre, sondern weil er das Diebesgut infolge mangelnder Barmittel nicht an sich bringen konnte.

II. Die Strafzumessung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Strafausspruch ist jedoch nach Art. 95 Abs. 3 Satz 2 des 1. StrRG zu berichtigen. Anhaltspunkte für die Annahme besonderer Umstände in den Taten und der Täterpersönlichkeit, die eine Strafaussetzung nach § 23 Abs. 2 StGB zulassen, sind nicht ersichtlich. Der angerichtete Schaden ist erheblich (UA S. 58).

G. Die Revision des Angeklagsten SB

I. Den Verfahrensrügen ist der Erfolg zu versagen.

1. Die Sitzungsniederschrift weist aus, daß die vom Beschwerdeführer vermißte Belehrung stattfand (Bl. 1371). Etwaige Mängel sind im einzelnen nicht gerügt.

2. Ob die Hauptverhandlung am 15. Oktober 1969 ohne Verteidiger der anderen Angeklagten fortgesetzt worden ist, kann dahingestellt bleiben, denn der Verteidiger des Angeklagten SB war jedenfalls anwesend (Bl. 1391). Darauf, daß die Verteidiger anderer Angeklagter trotz etwaiger notwendiger Verteidigung abwesend gewesen seien, kann die Revision des Angeklagten SEP nicht gestützt werden.

3. Mit der Beanstandung, die Aussage Bor über den von der Kriminalpolizei ausgeübten Druck bei seiner Vernehmung sei weder "durch die Feststellungen des Land-

- 11 -

gerichts im Urteil noch durch die ... in Betracht kommenden Hauptverhandlungsvorgänge" widerlegt, greift die Revision

in unzulässiger Weise die dem Tatrichter in § 261 StPO vorbehaltene freie Beweiswürdigung an. Das Revisionsgericht hat nicht zu prüfen, ob die Feststellungen im Urteil wit den übereinstimmen, was über den Inhalt der Aussagen in der Sitzungsniederschrift steht (BGH NJW 1966, 63 Nr. 22; BGHSt 21 - 149, 151). Daß die Feststellungen der Strafkammer auf bestimmten anderen Beweismitteln beruhen, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren, behauptet die Revision nicht.

4. Unbegründet ist die Aufklärungsrüge, mit der der Beschwerdeführer bemängelt, daß die Strafkammer es unterlassen habe, die Polizeibeamten als Zeugen zu hören, die den Mitangeklagten Bon ir “CE unter Druck gesetzt hätten. Fürdie Verurteilung des Angeklagten Si war nicht das Ergebnis der informatorischen Anhörung Do ir Ko, sondern der Vernehmungen vom 26. Februar 1969 vor der Kriminalpolizei in Ste maßgebend (UA S. 39, 40, 41). Über den Hergang dieser Vernehmungen sind die Kriminalbeanten wec@@ und Inge in der Hauptverhandlung vernommen worden. Wenn BoEEERE> sich bei diesen Vernehmungen "in keiner Zwangslage befand", drängte sich die Anhörung der in Koi informatorisch tätig gewordenen Polizeibeamten nicht auf.

5. Die Ablehnung des Antrages des Verteidigers vom 20. Oktober 1969, die Befragung der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten Irgiiip und weciii und der Mitangeklagten über Einzelheiten des Vorgehens der Polizei gegenüber SEE zuzulassen (Anl. 7 zur Sitzungsniederschrift), ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Angeklagte Si»

Ga

- 12 -

zur Sache keine Angaben gemacht hat, war die Art des Vorgehens der Polizei gegenüber diesem Angeklagten für die Entscheidung ohne Bedeutung (Bl. 1399).

6. Unrichtig ist die Behauptung der Revision, daß eine niedergeschriebene Urteilsformel nicht vorliege. Sie ist in Blatt 1417 a - c d.A. enthalten und war, wie die Äußerung des Vorsitzenden ergibt (Bl. 1692 a), auch bei der Verkündung vorhanden.

7. Auf die Nichteinhaltung der Wochenfrist des § 275 Abs. 1 StPO kann die Revision grundsätzlich nicht gestützt werden (BGHSt 21, 4). Besonderheiten, die eine Ausnahme rechtfertigen, sind hier nicht gegeben.

II. Auch die Sachrüge bleibt erfolglos. Die Strafkamnmer hat die Voraussetzungen des § 259 StGB in den Fällen II 14, 20, 27 ohne erkennbaren Rechtsirrtum als erfüllt angesehen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz, daß im Zweifel für den Angeklagten zu entscheiden ist, ist nicht ersichtlich. Die Feststellungen enthalten auch keine Lücken, die die Verur-. urteilung in Frage stellen. Die Strafzumessung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Strafausspruch bedarf jedoch der Berichtigung nach Art. 95 Abs. 3 Satz 2 des 1. StrRG. Besondere Umstände im Sinne des § 23 Abs. 2 StGB sind auch hier nicht in Erscheinung getreten. Schon der Wert des Hehlgutes (im Fall II 27 allein 130.000,-- DM - UA S. 24) steht der Annahme solcher Umstände entgegen.

- 13 -

H. Die Berichtigung des Strafausspruchs beim früheren Mitangeklagten Ur, der keine Revision eingelegt hat, beruht auf Art. 95 Abs. 3 des 1. StrRG i.V.m. § 357 StPO.

lLoesdau Pikart Woesner Meise Strickert