BGH Urteil vom 18.06.1970 – 4 StR 141/70

TEL.

Nachschlagewerk: ja zu I BGHSt: nein- ;

GVG §§ 24, 74 Abs. 2; StPO §§ 328, 333

Unter welchen Voraussetzungen ist ein Berufungsurteil der großen Strafkammer, die ihre Strafgewalt als Berufungsgericht überschritten hat, als erstinstanzliches Urteil zu behandeln?

BGH, Urt. v. 18. Juni 1970 - 4 StR 141/70 - LG Dortmund

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 141/70 URTEIL

in der Strafsache

fd =») ren

den Vertreter Friedhelm M EEE zu: VEEEEE-HD, zeboren am EEE 1929 in VERA,

zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen Diebstahls u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juni 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer

als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt 0]

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizhauptsekretär (EB

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 23. Mai 1969

1. dahin berichtigt, daß Abs. 5 der Urteilsformel in Wegfall kommt,

2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schöffengericht Dortmund hatte den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Diebstahls im Rückfall in drei Fällen und wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis verurteilt. Auf seine Berufung hat die II. Große Strafkammer des Landgerichts Dortmund dieses Urteil aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden war, und ihn nach vorläufiger Einstellung eines der ihm zur Last gelegten Diebstähle nach § 154 StPO sowie unter Verwerfung seiner Berufung wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen und wegen vorsätzlicher Körperverletzung unter Einbeziehung mehrerer anderer Strafen, darunter einer Zuchthausstrafe, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

I. Die Strafkammer hat, wie die Urteilsformel deutlich erkennen läßt, als Berufungsgericht entschieden und dabei die auch für sie als Berufungsgericht zur Zeit der Entscheidung geltende Strafgewalt des Schöffengerichts (§ 24 Abs. 2 GVG a.F.) überschritten. Dieser Fehler ist nicht dadurch geheilt, daß jetzt an die Stelle von Zuchthaus Freiheitsstrafe tritt und die Strafgewalt des Schöffen-

gerichts durch Art. 10 Nr. 1 1. StrRG auf die Verhängung von Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren erweitert worden ist; denn neues Verfahrensrecht hat ohne ausdrückliche Anordnung keine rückwirkende Kraft (BGHSt 22, 321, 325). Die zur Zeit der Hauptverhandlung bestehende Beschränkung der Strafgewalt der Strafkammer als Berufungsgericht wird also nicht dadurch gegenstandslos, daß sie nunmehr auch als Berufungsgericht auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren erkennen könnte.

Die Strafkammer hat jedoch,wie sich aus der Verhandlungsniederschrift ergibt, die für das Verfahren in erstinstanzlichen Verhandlungen geltenden Vorschriften beachtet. Sie ist insbesondere nicht von dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme abgewichen, wie es § 325 StPO für das Berufungsgericht zuläßt. Darum ist die als Berufungsverhandlung durchgeführte Verhandlung als Verhandlung im ersten Rechtszuge anzusehen. Die Strafkammer hat in Wirklichkeit als erstinstanzliches Gericht entschieden. Hierbei spielt es keine Rolle, daß sie das erkennbar nicht hat tun wollen, daß sie vielmehr als Berufungsgericht tätig geworden ist (RGSt 75, 304; BGH MDR 1957, 370).

Der Senat hat also über die Revision sachlich‘ zu entscheiden, wie wenn es sich um die Revision gegen ein erstinstanzliches Urteil der Strafkammer handelte. Das hat zur unmittelbaren Folge, daß Abs.5 der Urteilsformel, in dem die Berufung des Angeklagten ausdrücklich verworfen wird, entfallen muß.

Einer Sachentscheidung durch den Senat steht die Entscheidung des 5. Strafsenats vom 21. Oktober 1969 - 5 StR 435/69 nicht entgegen. In dem dort entschiedenen Fall hatte die Strafkammer sich nur mit einer auf den Strafausspruch beschränkten Berufung der Staatsanwaltschaft zu befassen. Sie hat dabei den Schuldspruch des schöffengerichtlichen Urteils ausdrücklich als rechtskräftig ihrer Entscheidung zugrunde gelegt und nur höhere Strafen festgesetzt. Die Verhandlung vor ihr entsprach also nicht in allem einer erstinstanzlichen Verhandlung.

Zwar hat in dem jetzt zu entscheidenden Fall der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht entgegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO den Anklagesatz nicht verlesen. Das ist aber unschädlich; denn ausweislich der Sitzungsniederschrift ist das Urteil erster Instanz verlesen worden,das alles enthält, was der Anklagesatz dem Angeklagten zur last legt (so schon RGSt 75, 304, 305 für die Verlesung des erstinstanzlichen Urteils statt des Eröffnungsbeschlusses).

Unschädlich ist es auch, daß ein Teil der Zeugen nicht vereidigt worden ist, sondern die Richtigkeit der Aussagen unter Bezugnahme auf den vor dem Schöffengericht geleisteten Eid versichert hat. Die Zeugen sind nämlich "in demselben Hauptverfahren", das den ganzen Zeitraum vom Eröffnungsbeschluß bis zur Rechtskraft des Urteils umfaßt,nochmals vernommen worden (§ 67 StPO). Eine Bezugnahme

auf den früher geleisteten Eid war darum zulässig (so schon RG GA 63, 439; vgl.auch BGH MDR 1953, 722).

II. Die Verfahrensrügen greifen sämtlich nicht durch.

l. Die Aufklärungsrüge, die Strafkammer hätte zum Fall loch die Zeugen ME un: KE-Heinz ABB hören müssen, ist unzulässig. Die Revi-GEB gibt die Tatsachen nicht an, die die Zeugen hätten bekunden sollen.

Abgesehen davon ist nicht zu erkennen,warum die Strafkammer zur Vernehmung dieser Zeugen von Amts wegen gedrängt gewesen sein sollte, nachdem auch der Angeklagte und sein Verteidiger in der Hauptverhandlung ausdrücklich auf weitere Beweiserhebungen verzichtet hatten.

Bei AU kommt noch hinzu, daß sein Aufenthalt trotz Bemühungen nicht ermittelt werden konnte (vgl. Bd. II Bl. 23, 38, 41, 47). Die Kammer hätte also einen Beweisamtrag auf seine Vernehmung ohne weiteres nach § 244 Abs. 3 StPO wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels ablehnen dürfen.

2. Der Verteidiger des Angeklagten hatte in seinem Schlußvortrag hilfsweise beantragt, einen Antsarzt als Sachverständigen darüber zu hören, "ob" die Zeugin EG in der Lage sei, einen Sachverhalt klar zu erkennen und richtig wiederzugeben, so

daß sie als Zeugin vernommen werden kann. Wie die Revisionsbegründung (S. 2) ersehen läßt, wollte der Verteidiger mit diesem Antrag nachweisen, "daß" die Zeugin FÜ wegen ihrer Krankheit und wegen ihres Alters nicht in der Lage war,einen Sachverhalt richtig und klar zu erkennen und ihn entsprechend ihrer Erkenntnis wiederzugeben. So hat die Strafkammer den Antrag auch verstanden. Sie hat, wenn sie das auch nicht wörtlich zum Ausdruck bringt, die Beweistatsache als wahr unterstellt; denn sie sagt (UA 8), daß es "auf diese Frage für die Entscheidung ohnehin wegen der altersbeäingten Widersprüche ihrer Darstellung nicht ankam". Aus dem Gebrauch der Worte "wegen der altersbedingten Widersprüche" ergibt sich, daß sie von dem ausgegangen ist, was der Verteidiger mit seinem Hilfsamtrag beweisen wollte.

Die in der Hauptverhandlung zunächst zulässigerweise nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 StPO - also auch mit Zustimmung des Angeklagten und seines Verteidigers - verlesene Aussage der Frau EB WWW ret die Strafkammer ausdrücklich unberücksichtigt gelassen und sich nur auf die Aussage der Frau AUEER gestützt. Das folgt aus den Ausführungen des Urteils (UA 8) zweifelsfrei, vor allem aus dem Hinweis darauf, daß die Aussage der Frau El "wegen der altersbedingten Widersprüche" nicht verwertbar sei. Daß an späterer Stelle des Urteils (UA 9) noch einmal von Frau EM statt von Frau AB gesprochen wird, ist ein offensichtliches Schreibversehen; auch wird an dieser Stelle der Urteilsgründe keine Feststellung getroffen, sondern nur die Einlassung des Angeklagten wiedergegeben.

III. Die Angriffe der Revision gegen den

Schuldspruch richten sich in Wirklichkeit gegen die

Feststellungen der Strafkamer, die widerspruchsfrei getroffen, und gegen die Beweiswürdigung, in der Rechtsfehler, insbesondere Verstöße gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze sowie gegen den Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" nicht zu erkennen sind. Die von der Strafkanmmer gezogenen Schlüsse sind sämtlich möglich; zwingend brauchen sie nicht zu sein (BGH NJW 1951,325). Die Strafkammer ist auch von der Richtigkeit ihrer Feststellungen voll überzeugt;die Urteilsgründe lassen keinen Zweifel der Kammer erkennen.

IV. Der Strafausspruch kann dagegen keinen Bestand haben.

l. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen nach § 244 Abs. 2 StGB a.F. verurteilt. Jedoch müßten auch die Voraussetzungen des § 17 StGB vorliegen, wenn die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls als solche Bestand haben soll (Art. 87 Abs. 18.1 1. StrRG; § 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO). Nun kann zwar davon ausgegangen werden, daß zwischen den verschiedenen, zunächst nach seiner bedingten Entlassung aus der Strafhaft am 21. Januar 1960 und dann nach der Strafverbüßung bis zum 21. Dezember 1962 begangenen Taten und den jetzt zur Aburteilung stehenden Taten keine fünf Jahre verstrichen sind, wenngleich dem Urteil insoweit genaue Feststellungen über die Tatzeit nicht entnommen werden

können (§ 17 Abs. 4 StGB n.F.). Jedoch handelt es sich bei diesen Taten um so verschiedenartige Taten, vor allem um keine Diebstahlstaten, daß es einer besonderen Prüfung bedarf, ob dem Angeklagten jetzt vorgeworfen werden kann, daß er sich im Hinblick auf die Art und Umstände der Taten die früheren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen. Wären nur die früher von dem Angeklagten begangenen Eigentumsdelikte (Raub, einfacher und schwerer Diebstahl) in Betracht zu ziehen, so würde nach § 17 Abs. 4 StGB n.F. Rückfallverjährung eingetreten sein.

2. Es ist nicht auszuschließen,daß die Höhe der wegen der Diebstähle verhängten Strafen sich auf die Höhe der wegen der vorsätzlichen Körperverletzung erkannten Strafe ausgewirkt hat. Das führt zur Aufhebung des Urteils im gesamten Strafausspruch.

- 10 -

3. Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen,daß im Falle der Bejahung der Rückfallvoraussetzungen die Kennzeichnung der Taten als Rückfalltaten nicht mehr in der Urteilsformel zum Ausdruck kommen darf (Urteil des Bundesgerichtshofs vom

3. April 1970 - 2 StR 47/70, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

Meyer Mayr Sanders

Spiegel Hürxthal