BGH Beschluss vom 21.05.1968 – 1 StR 354/67

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GG Art. A Abs. 3; WBTG 8 20

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Die nachträgliche Anerkennung eines Soldaten als Kriegsdienstverweigerer hindert nicht seine Bestrafung wegen einer Gehorsamsverweigerung, die er nach Antragstellung begangen hat.

BGH,Beschl.v. 21. Mai 1968 - 1 StR 354/67 I.

Il. ill.

SchöffG, Treysa TG, Marburg OLG. Frankfurt/Main

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 354/67 BESCHLUSS

_

in der Strafsache

gegen

den Stahlbauschlosser Gerfried KB :u:s

SCHIED. zcvoren ar U 193 in Tu GEB Ssuäctenlandg,

wegen Gehorsamsverweigerung.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Mai 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter Locsdau Bundesrichter Dr. Pfeiffer als beisitzende Richter, Bundesanwalt ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft;, Justizangestellter EB als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

beschlossen:

Die nachträgliche Anerkennung eines Soldaten als Kriegsdienstverweigerer hindert nicht seine Bestrafung wegen einer Gehorsamsverweigerung, die er nach Antragstellung begangen hat.

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Der Angeklagte trat am 4. Juli 1966 scinen \Vehrdienst an. Am nächsten Tag kam er nach dem Empfang von Kleidung und Waffen zu der Überzeugung, daß er nicht

instande sein würde, auf Menschen zu schießen, weil er

im Jahre 1962 als Fahrer eines Personenkraftwagens seinen nitfahrenden Freund fahrlässig getötet hatte, Er erklärte äcshalb scinen Kompanicchef, daß er den Wehrdienst aus Gewissensgründen verweigere, Dieser belehrte den Angeklagten darüber, daß er einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer steilen müsse und bis zur Entscheidung über diesen Antrag (in dem in § 26 Wehrpfl1G vorgeschenen Verfahren) der Dienstvflicht unterstehe; er befrcite ihn jedoch gleichzeitig vom reinen YWaffendienst. Gleichwohl erschien der Angeklagte, der am 7. Juli 1966 den schriitlichen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hatte, am Morgen des 12. Juli 1966 in Zivilkleidung und erklärte seinem Kompaniechef unter Hinweis auf seine ablehnende Einstellung gegenüber dem Wehrdienst, er werde von nun an keinen Dienst mehr tun. Dem inm daraufhin von

acm Kompaniechef erteilten und am Nachmittag desselben

Tages wiederholten Befehl, dic Uniform anzuzichen und

Dienst zu tun, kam der Angcklagte nicht nach. Als ihm der Kompaniechef am nächsten Tag befahl, seinen Arbeitsanzug anzuzichen und ein ihn zugewiesences Einzelzimmer zu reinigen, erklärte der Angeklagte, er werde auch dicsen Befehl nicht befolgen. Kurzc Zeit später nahm er jedoch auf Grund der Vorstellungen sciner Verlobten den Dienst bei der Truppe wieder auf. Am 4. August 1966 entschied der Prüfungsausschuß, daß der Angeklagte zur Verweigerung des Kricogsdienstes mit der Waffe berechtigt sci. Dicuer Bescheid ist rechtskräftig.

Das Schöffengericht verhängte mit Urteil von 20. September 1966 gegen den Angeklagten wegen Gehorsansverweigerung eine Gefängnisstrafe von einem Monat. uf seine Berufung verurteilte ihn das Landgericht wegen fortgesctzter Gehorsamsverweigerung zur Strafe von einem Monat Finschließung.

Das Oberiandesgericht in Frankfurt a.M., das über die Revision des Angeklagten gegen das Berufungsurteil zu entscheiden hat, vertritt die Auffassung, der Art. 4 Abs. 3 GG gebiete es, den Wehrpflichtigen, der erst nach dem Antritt seines \lehrdienstes den Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer stellt, bis zur Entscheidung über seinen Antrag in dem in § 26 \Vehrpfi6: vorgesehenen Verfahren vom Wehrdienst einstweilen freizustellen, wenn sein Weigerungsrecht begründet erscheine; führe der Wehrpflichtige nach Stellung seines Antrags Befehle seiner militärischen Vorgesctzten nicht aus, denn könnc er nicht wegen Gehorsamsverweigerung bestraft werden, wenn sein Recht zur Kriegsdienstverweigerung in dem Verfahren nach § 26 WehrpflG anerkannt werde. Diese Entscheidung habe nur feststellende Bedeutung und wirke auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück. Das Oberlandesgericht möchte deshalb den Angeklagten unter Aufhebung des angefochtenen Urteils freisprechen, Damit würde es sich in Widerspruch zu dem nicht veröffentlichten Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 3. März 1961 - 2 Ss 465/60 - setzen, das in einem gleichgelagerten Fall die Strafbarkeit der Gehorsamsverweigerung bejaht hat. Das Oberlandesgericht in Frankfurt a.M. hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Die Voraussetzungen für diese Vorlegung sind ge-

geben.

Il.

1. Art. 4 Abs. 3 GG gewährt ein Grundrecht; cs handelt sich nicht bloß um cinen Grundsatz, der erst der Aktualisierung durch den Gesetzgeber bedürftc. Dem Staatsbürger ist unmittelbar in der Verfassung das Recht gewährleistet, aus Gewissensgründen den Kriegsdienst mit der Waffe und nach Zinführung der allgemeinen Wehrpflicht, den Dienst mit der Waffe schon im Fricden zu verweigern (BVerfGE 12, 45, 53, 56). Der Bundesgesetzgeber ist zwar durch Art, 4 Abs. 3 Satz 2 GG ermächtigt, "das Nähere" zu regeln; er kann dieses Grundrecht aber nicht in seinen sachlichen Gehalt einschränken (BVerfGE aaO).

Die Wirkungen der Kriegsdienstverweigerung sind bei verfassungskonformer Auslegung in § 25 WehrpflG in zulässiger Weise näher umschrieben (BVerfGE aa0). Der Bundesgesetzgeber hat ferner in Ausführung des Art. 4 Abs. 3 Satz 2 GG das Verfahren der Anerkennung eines Wehrpflichtigen als Kriegsdienstverweigerer in § 26 Wehrvpf1G goregelt. Danach wird über das Recht zur Kriegsdienstverwcigerung nur auf Antrag in einem Verwaltungsverfahreon entschieden (§ 26 Abs. 1, 3 \WehrpflG). Der Antrag ist beim Kreiswehrersatzemt zu stellen; die Entscheidung wird durch besondere Ausschüsse (Prüfungsausschüsse für Kriegsdienstverweigerer) getroffen (§ 26 Abs. 2 und 3 WehrpflG), gegen die der Verwaltungsrechtsweg offensteht, Die militärischen Dienststellen sind mit diesen Verfahren

nicht befaßt. Der Wehrpflichtigce muß, wie sich aus Art. 4 Abs. 3 SG in Verbindung mit Ärt. 12 Abs. 2 Satz 2 GG ergibt, sein Recht auf Kriegsdienstverweigerung ausdrücklich in Anspruch nehncn. Seinc Behauptung einer Gewiosensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe wird

vom Grundgesetz nicht ohnc weiteres respektiert. Vielmehr muß dic Rechtmäßigkeit seiner Weigerung in cinem besonderen Verfahren festgestellt werden. Diesc Regelung des § 26 WehrpflG ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfGE 12, 311, 318; BVerfG Beschluß vom

5. April 1962 - 1 BvR 187/61 - ohne Gründe; BDUE 6, 143 ff; Hamel, Glaubens- und Gewissensfreiheit in Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Grundrechte Bd. IV/1 S. 37, 104; Erdsiek WNJW 1962, 1808; Leder, Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen, 3. 32 ff; Klinkhardt, DÖV 1965, 109; Scherer-Flor-Krekeler, WehrvpflG 2, Aufl. 8 26 Anm. IT).

2. Nach den Wehrgesctzen darf ein Dienstpflichtiger, der scine Anerkennung als Ericgsdienstverweigerer rechtzeitig beantragt hat, vor der Entscheiäung über den Antrag nicht zum militärischen Waffendicnst herangezogen werden. Erst wenn der zurückweisende Bescheid des (erstentscheidenden) Prüfungsausschusses unanfochtbar geworden oder von der Prüfungskammer bestätigt ist, kann die Einberufung erfolgen (§§ 33 Abs. 2 Satz 1, 35 Abs. 1 Satz 1 Wehrpf1lG; § 20 Abs. 6 Satz 1 und § 21 Abs, 2 MusterungsVO).

Nach § 26 Abs. 2 Satz 3 WehrpflG "soll" der Antrag auf Anerkennung der Kriegsdienstverweigerung vierzchn Tage vor der Musterung gestellt werden. Damit ist keine Ausschlußfrist festgelegt; spätere Anträge sind cbenfalis

zulässig und setzen das Prüfungsverfahren in Gang (vgl.

§ 35 Abs. 2 Satz 2 WehrpfiG; Begr. z. Entwurf des Wehrpf16, Bundestag 2. Wahlperiode Drucksache 2302 Anl. 15. 33; Erlaß des Bundesministers der Verteidigung betr, Verfäanren bei Soldaten, die sich als Kriegsdienutverweigerer melden vom 3. Dezember 1958, VMBl S. 741; Buchholz BVerwG 448,0

§ 26 WehrpflG Nr. 1). Der Angeklagte konnte demnach hier auch nach Antritt scines Wehräicnstes einen wirksamen Antrag stellen.

3. Die Wehrgesetze schen eine einstweilige Entlassung, Beurlaubung oder Freistellung vom Dienst für cinen Wehrpflichtigen, der seinen Anerkennungsamtrag erst nach seiner Einberufung in dic Bundeswehr gestellt hat, nicht vor.

In §§ 33 Abs. 2 Satz 2, 35 Abs. Satz 1 WehrvflG wird sogar im Gegenteil ausdrücklich bestimmt, daß dem Anerkennungsverfahren hinsichtlich des Wehrdienstverhältnisses keine aufschicbende Wirkung zukommt. Aus § 11 Abs. 1 5oldG; § 22 Abs. 1 WStG und § 109 b Abs. 5 StGB ist ebenfalls

zu entnchnen, daß ein solches Begehren die einmal entstandence Geharsamspflicht nicht berührt. Der Soldat ist Icdiglich unverzüglich vor den zuständigen Prüfungsausschuß zu laden (§ 21 Abs. 4 Satz 1 MusterungsVO; vgl.

auch Erlaß des Bundesministers der Verteidigung von

3. Dezember 1958 - VMBl S. 741 -, wonach der nächste Disziplinarvorgesctzete den Antrag unmittelbar an das Kreiswchrersatzamt zu übersenden hat). Er ist gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 6 WehrpflG erst zu entlassen, wenn er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist. Jedoch kann der

als Kriegsdienstverweigerer anerkannte Soldat nach dem Erlaß des Bundesministers der Verteidigung vom 31. Dezenber 1959 (VHBl 1960 S. 48) auf seinen Antrag hin schon

%

f . vor Rechtskraft der Entscheidung gemäß § 8 Abs. 3 SoldUriYvo beurlaubt werden (vgl. auch VMBl 1964 S. 101),

Auch die herrschende Meinung * geht davon aus, daß der Wehrpflichtige nach Dienstantritt trotz des inzwischen gestellten Anerkennungsamtrages zur Dienstleistung und zum Gehorsam verpflichtet iut und sich bei Nichibefolgung eines Befehls strafbar machen kann. Diese Auffassung wird durch die Entstehungsgeschichte des Wehrpflichtgesetzes gestützt, In der Begründung der Eundesregierung zu § 26 des Entwurfs eines \Wcehrpflichtgesetzes wird ausgeführt: "Spätere Anträge sind nicht unzulässig. Nach der #Binberufung beseitigen sie die Dienstpflicht allerdings erst, wenn über sie positiv entschieden ist" (Deutscher Bundestag, 2. Yahlveriode Bd, Al Drucksache 2303 S. 33). Bei den parlamentarischen Beratungen zum \lchrpflichtgesetz bestand im Bundesvag Einigkeit darüber, daß der ungeprüfte Antrag eines Wehrpflichtigen keinen Entlassungsgrund bildet. Denentsprechend brachte die Bundestagsfraktion der SPD, die nachdrücklich für eine extensive Auslegung des Art. 4 Abs. 3 GG eintrat, einen dem späteren § 29 Abs. IL Nr. 6 WehrpflG etwa entsprechenden Änderungsvorschlag ein, wonach Soldaten erst nach der Mitteilung des Anerkennungsbescheides * BDHE 6, 143; Zwingenberger, RiA 1965, 30, 32; Klinkhardt, DÖV 1965, 109; Schmidt-Bleibtreu-Klein, Kommentar zum Grundgesetz Art. 4 Anm. 16; Namelbeck, WehrpflG § 26 Ann. 4; Hahnenfeld, ‘ehrpflG § 26 Anm. il; Scherer-Nlor-Xrekeler, Wehrpf1lG § 26 Ann. V; Arndt, Grundriss des \ehrstrafrechts 2% Aufl. 5% 89; Geissler, Das Recht der Kriegsdienstverweigerung-S. 161 ff; a.A. LG Hagen NJW 1964, 2365 Nr, 19; Moller KJW 1966, 905 ff.

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aus dem Wehrdienstverhältnis ausscheiden sollten (£ten.Ber. 1956, 159. Sitzung 5. 8882; 5. vor allem die Ausführungen des Abg. Erler: " .„.. Nachdem ung versichert worden 1Sst,

daß auch gemäß der Fassung der Ausschußvorlagce ein Soldat

an

vihrend des Wchräicnstes sich zum Kriegsdienstverweigere erklären kann, muß man ja wohl irgendvo feststellen, wann er dann aus der Bundeswehr ausscheldet. Hier ist vorgesehen: mit dem Tage, an dem ihm dic bejshende Entscheidung mitgeteilt worden ist", 5. 8862 aa0).

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Ansicht dadurch bestätigt, daß es mit Beschluß von 5. April 1962 - 1 BvR 187/61 - gemäß § 91 a Abs. 2 BVerfGG i.d,F. vom 12. Juli 1956 die Verfassungsbeschwerde gegen das den Anlaß der Vorlage bildende Urteil des Überlandesgerichts Celle vom 3. März 1961 - 2 3s 465/60 - und dic zugrundeliegenden tatrichterlichen Entscheidungen nach sachlicher Prüfung,wie die Hinweise des Belehrungsschreibens ergeben, verworfen hat. Es hat also entschieden, daß die %5 26, 29 (ir. 6) \Ichrpf1l1G sowie die Verurteilung cines \Wchrpflichtigen wegen Gehorsamsverweigerung (§ 20 WStG) nach Stellung eines Antrages auf Anerkennung als Kriegsdienstverwcigerer nit dem Grundgesetz vereinbar sind.

4. Der Scnat ist ebenfalls der Meinung, daß der Soldat mit dem Eintritt in das \ichrdienstverhältnis an die sich daraus ergebende Gcehorsanspflicht gebunden ist, bis er auf Grund seiner Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer aus diesem Gewaltverhültnis entlassen wird. Wie das Bundesverfassungsgericht ausgeführt hat (BVerfiG§ 4, 7, 15 f), ist das Menschenbild des Grundgesetzes nicht das eines isolierten souveränen Individuuns; das Grundgesetz hat

vielmehr die Spannung Individuum-Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit entschieden. Das muß insbesondere auch dort gelten, wo es zu Spannungen kommt zwischen der Freiheitsphäre

des einzelnen und einem der üffentlich-rechtlichen Gevaltverhältnisse, die für das soziale Zusammenleben uner-1: ßlich sind. Der Eintritt in das Wehrdienstverhältnis stellt den Soldaten in ein besonderes Gewaltverhältnis (BGH NW 1968, 511 Ur. 16) und damit zum Staat in ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis (88 1 Ans. 2, 7 SoldG; vgl. auch Art. 33 Abs. 4 GG; BVerfGE %, 155, 162). Die Gemeinschaft und der einzelne müssen sich im Interesse eines geordneten menschlichen Zusammenichens darauf verlassen können, daß der Gewalitunterworfene sich nicht ohne weiteres seiner Pflichten entledigt, ohne daß

er von diesen rechtmäßig entbunden und für die Weiterführung seiner Aufgabe Vorsorge getroffen ist. Das muß

auch für den Soldaten gelten, der für dic freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten und diese zu verteidigen hat (§§ 7, 8 SoläG). Es ist für den Wehrpflichtigen auch nicht unzumutbar, wenn er in dicsem Fall im Intercsse der Gemeinschaft an seiner Gehorsamspflicht bis zur Anerkennung seines Rechts auf Kriegsdienstverweigerung festgehalten wird. Denn das beruht auf seinen widerspruchsvollen Verhalten, £r hat nicht von der Höglichkeit Gepdrauch gemacht, sich mit einen rechtzeitig gestellten

Antrag vor der Musterung vom militärischen Waffendienst freistellen zu lassen. Die Grundrechte sind Abwehrrcechte

des Bürgers gegen den Staat. Sie sind in erster Linie bestimmt, die Freihceitsphäre des einzelnen vor bingriffen

der öffentlichen Gewalt zu sichern (BVerfGE 7, 198, 204). Der \Wehrpflichtige hat der Einberufung Folge geleistet, sein Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 Satz 2 GG)nichtin Anspruch genommen und dadurch aen Eindruck erweckt, scin Gewissen verbicte ihm Nicht, Kriegsdienst mit der Waffe zu leisten. Er ist damit - im Gegensatz zu demjenigen, der seinen Änerkennungsamtrag rechtzeitig gestellt hat - in das Wehrdienstverhältnis als ein besondercs Gewaltverhältnis gegenüber dem Staat eingetreten, das erst ordnungsgemäß in dem dafür vorgesehenen Verfahren zu lösen ist,

Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob es gerechter wäre, auch den Wehrpflichtigen, der erst nach kintritt in das Wchrpflichtverhältnis den Antrag auf Anerkennung als Kricegsdienstverweigerer stellt, vom Dienst einstweilen freizustellen,. Der Gesetzgeber hat sich in dieser Trage für den Grundsatz der lechtssicherheit und Rechtsklarheit entschicden und beläßt den cinmal in das Wehrpflichtverhältnis cingetretenen Soldaten bis zu sciner Anerkennung als Kricgsdienstverweigerer in dem besonderen Gehorsensverhältnis. Ta cs Aufgabe dcs Gesetzgebers ist, sich bci einem Widerutreit des Prinzios der Rechtssicherheit mit der Forderung nach materialer. Gerechtigkcit Tür eine Seite zu entscheiden (BVerfGE 3, 225, 237; 7, 194, 196; 15, 313, 319), ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn er hier der Rechtssicherheit den Vorzug gegeben hat.

Die eindeutige Bestimmung, daß der Soldat zwar auch während des Wchrdienstes als Kriegsdienstverweigerer anerkannt werden kann, er aber bis zu äicser Entscheidung

nicht von seinen Pflichten entbunden ist (5% 29 Abs. 1

Ur. 6, 33 Abs. 2 Satz 2, 35 Abs, 1 Satz 1 Wehrpfi6G),

1&ßt entgegen der Auffassung des vorlegenden Oberlandes-

gerichts keinen Faum für eine anderweitige Auslegung.

Denn der Gesetzesinterpretation des Richters, der dem

Gesetz unterworfen ist (Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG);

sind da Schranken gesetzt, wo der Boden der mit dem Grundetz im Einklang stehenden Vorschrift verlassen wird

ver. BVerfGE 13, 318, 328; 19, 38, 49). Selbst die vor-

fassungskonforme Auslegung findet dort ihre Grenze, wo

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sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (BVerfGE 18, 97, 111). Nach der grundgesetzlichen Regelung (Art. 20

Abs. 2 GG) komnt eine Änderung dieser wehrrechtlichen Bestimmungen allein dem Gesctzgeber zu (BVerfGE 2, 380, 406; 8, 28, 34).

Nach allem hat der Wehrpflichtige, der einen Antrag auf Ancorkennung als Kriegsdienstverweigerer erst nach Eintritt in das VWenrdienstverhältnis stellt, bis zur positiven Entscheidung alle soldatischen Pflichten zu erfüllen. Einc Befehlsvervweigerung kann nach den gesctzlichen Vorschriften geahndet werden.

Die nachträgliche Anerkennung eines Soldaten als Kriegsdienstverweigerer hindert also nicht scine Bestrafung wegen einer Gchorsamsverweigerung, die er nach der Antragstellung begangen hat. Infoigc des Spannungsverhältnisses zwischen materialer Gerechtigkeit und Rechtssicherheit können bei dieser Rechtslage im Einzelfall allerdings

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Untilligkeiten auftreten. So kann es mißlich sein, die Strafverfolgung gegen den anerkannten und bereits aus dem Wehrdienst entlassenen Kriegsdienstverweigerer einzuleiten oder fortzusetzen, wenn es zich - wie hier - um bloße Beüchlsverweigerung ohne Folgen handelt. Es wird dann Sache der Gnadeninstanz sein, Härten zu mildern, sofern nicht. eine Einstellung des Verfahrens (§ 153 StPO) in Betracht kommt, was freilich im vorliegenden Fall nahc liegt.

Diese Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanvalts. Hübner Scibert Fischer Loesdau Pfeiffer