BGH Urteil vom 26.05.1967 – 4 StR 588/67

2109 056 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

TT URTEIL

in der Strafsache

gogen

den Vertreter Karl MD cu: em. gcboren or 1915 in zu

viegen Betrugs u.23.

In

Der 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12, Januar 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr, Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

OÜberstaatsanvalt en als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstclle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom

26. Mai 1967 im Ausspruch über das Berufsverbot mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch Über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

-3.

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Dic Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges, teilweise begangen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu zchn Monaten Gefängnis verurteilt und ihm für dic Dauer von drei Jahren untersagt, den Beruf cincs Handelsvertreters auszuüben. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Ausspruch über das Berufsverbot Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Zu Unrecht rügt die Revision die Mitwirkung der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 12. Mai 1967 aus verschiedenen Gründen wegen Besorgnis der Befangenheit erfolglos abgelehnten Richter Tandgerichtsrat

RB und Gerichtsassessor nee (58 24, 338 Nr. 3 StPO).

a) Soweit sich die Rüge gegen Gerichtsassessor N richtct, ist schon zweifelhaft, ob sie vorschriftsmäßig erhoben ist. Wenn auch die Frage, ob ein Ablehnungsgesuch mit Recht zurückgewiesen worden ist, nach den für die Beschwerde geltenden Grundsätzen zu entschciden ist (BGH JR 1957, 68), so unterliegt doch die Revisionsrüge als Verfahrensrüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (RG HRR 1925 Nr. 977; BGH Urteil von 17. November 1964 - 1 StR 435/64 - insoweit in BGHSt 20, 109 nicht nbgedruckt). Nach dieser Vorschrift müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden. Das hat so vollständig und genau zu geschehen, daß das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die

behaupteten Tatsachen erwiesen werden (BGHSt 3, 213, 214). Vorliegend teilt die Revision lediglich mit, daß das Ablehnungsgesuch gegen Gerichtsassessor Nieueyer Iucgen seiner Berichterstattung über das bei der Staatsanwaltschaft Koblenz" u.a. auch gegen den Beschwerdeführer "anhängige Ermittlungsverfahren" eingebracht worden sci, und zwar an dem darauf folgenden Tag der Hauptverhandlung, so daß es nach ihrer Meinung nicht als verspätet hätte zurückgewiesen werden dürfen. Dieser Vortrag reicht zum Verständnis der Rüge kaum aus. Einer abschließenden Beurteilung insoweit bedarf es jedoch nicht, weil die Rüge jedenfalls unbegründet ist.

Die Strafkammer hat das Ablebnungsgesuch mit Recht als unzulässig verworfen, weil die Ablehnung entgegen 8 25 Abs. 2. Nr. 2 StPO in der seit dem 1. April 1965 geltenden Fassung (Art. 14 (7), 16 StPÄG vom 19. Dezember 1964) nicht unverzüglich geltend gemacht worden ist. "unverzüglich" bedeutet nach dem auch in die Begriffsbestimmung des § 121 BGB eingegangenen Sprachgebrauch ein Handeln "ohne schuldhaftes Zögern" (vgl. Grimm's Wörterbuch Bd. 11 Abs. 3 Sp. 2136), d.h. sobald als möglich, ohne eine nicht durch die Sachlage begründete Verzögerung (vgl. Dünncbier in Löwe/Rosenberg 21. Aufl. "§ 134 a StPO Bem. 5 b; KMR Müller/Sax 6. Aufl. § 115 St] Bem. 1 c). Auch wenn Gerichtsassessor VB über das bci der Staatsanwaltschaft Koblenz anhängige Verfahren nicht schon am 26. April 1967, sondern, wie die Revision behauptet, erst in der Hauptverbandlung vom 3. Moi 1967 berichtet haben sollte, hätte der Angeklagte mit der Geltendmachung eines auf diese Berichterstattung gegründeten Ablehnungsgesuchs nicht bis zum nächsten Hauptverhandlungstag, dem 12. Mai 1967 warten dürfen,

sondern scin Gesuch schon vorher außerhalb der Hauptverhandlung zu Protokoll der Geschäftsstelle anbringen müssen; diese Möglichkeit ist in § 26 Abs. 1 Halbs. 2 StPO ausdrücklich vorgesehen (vgl. auch Schorn GA 1963, 173; Dünncbier aa0 § 26 StPO Bem. 3 a; KMR aa0 § 26 StPO Bcem. 1). Die förmliche Regelung des Ablehnungsverfahrens mit dem besonderen Verlangen nach. unverzüglicher Geltendmachung des einmal in Erfahrung gebrachten Ablehnungsgesuchs dient der Frozeßwirtschafitlichkeit. Vor allcm anderen ist deshalb zuerst die Frage nach dem zuständigen Richter, d.h. zu klären, ob das Gericht in der bisherigen Besetzung weiterverhandeln darf. Bei der Auslcgung des Begriffs "unverzüglich!" ist daher ein strengcr Maßstab anzulegen. Hätte der Angeklagte, was ihm möglich gevesen wäre, den Ablehnungsgrund alsbald zu Protokoll der Geschäftsstelle vorgebracht, so hätte die Entscheidung darüber vor dem nächsten Hauptverhandlungstag getroffen und die Verhandlung in der Sache selbst entsprechend dem Zweck der förmlichen Regelung des Ablehnungsverfahrens ohne - vermeidbare — Verzögerung fortgesctzt oder abgebrochen werden können (vgl. dazu auch. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats

vom 10. November 1967 - 4 StR 512/66).

b) Für das vom Angeklagten gegen Landgerichtsrat Ten Nachmittag des 12. Mai 1967 gegen 16.30 Uhr angebrachte Ablehnungsgesuch gilt im Ergebnis das gleiche. Dieses Gesuch bezieht sich auf eine Äußerung, die Landgcrichtsrat Rep vormittags zwischen 11 und 12 Uhr während der Vernehmung der Zeugin ID über den Angeklagten und einen Vertreter Sc gemacht haben soll. Wic die Sitzungsnicderschrift ergibt, hat die Strafkammer nach dieser Vernehmung vormittags noch vier wei-

tere Zeugen vernommen, dann die Verbandlung etwa 1 Stunde für die Mittagspause unterbrochen und gegen 14.30 Uhr

die Zeugenvernehmung fortgesetzt. Gegen 15.45 Uhr hat

der Verteidiger einen Beweisamtrag überreicht und etwa zur gleichen Zeit beantragt, die Zeugen Hgge und SCHE ıcgen Beteiligungsverdachts unbeeidigt zu lassen. Nach ciner Pause von ungefähr 20 Minuten hat die Strafkammer die Vereidigung angeordnet und durchgeführt. Erst danach ist das Ablehnungsgesuch gestellt worden. Mit Recht hat die Strafkammer diesen Zeitpunkt als verspätet bezeichnot. Jedenfalls in der Mittagspause hätte sich der Angeklagte darüber schlüssig werden können, ob er

dic Äußerung des Landgerichtsrats FEB zun Gegenstand cines Ablehnungsgesuchs machen solle oder nicht; unverzüglich danach, also zu Beginn der Weiterverhandlung, hätte er dann das Ablehnungsgesuch anbringen müssen. Länger durfte er damit nicht zurückhalten, Wenn die Revision demgegenüber anführt, bei mehrtägiger Verhandlung könne cs auf mehrere Stunden nicht ankommen, so übersicht sic, daß das Bedürfnis nach sofortiger Klärung

der Frage der ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts gerade mit der Länge der Verhandlung wächst. Nur eine strenge Auslegung des Begriffs "unverzüglich" wird diesem Bedürfnis gerecht (vgl. auch BGH Urteil vom 30. November 1965 - 5 StR 462/65).

Sowcit die Revision auch die Zurückweisung der übrigen gegen Landgerichtsret RP gerichteten Ablennungsgesuche beanstandet, ist die Rüge nicht ausreichend mit Tatsachen belegt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPo).

2. Fehl geht auch die Rüge einer Verletzung der § 8 249, 273 StPO.

- 17.

Zur Begründung macht die Revision geltend, die Strafkammer habe eine Anzahl Schriftstücke, die sic in der Rechtfertigungsschrift im einzelnen aufführt, zum Zuccke des Beweises benutzt, aber in der Hauptverhandlung nicht verlesen. Es handelt sich dabei um Originalbestellscheine oder Ablichtungen davon für die Firma MB; dic Gegenstand der hier zur Beurteilung stehenden Betrugsanklage sind, sowie um Ablichtungen von Bestellschceinen für dic Firma WB. auf die sich die Betrugsanklage in einem anderen Verfahren stützt. Die Sitzungsniederschrift ergibt nicht, daß diese Schriftstückc in der Hauptverhandlung verlesen worden sind. Sic sind im Urteil nur im Anschluß an die Darstellung des jeweiligen, sie betreffenden Einzelfails bei der zusamnmenfassenden Aufzählung der Beweismittel mit angeführt.

Dadurch ist jedoch noch nicht erwiesen, daß dic bezeichneten Schriftstücke unter Verstoß gegen § 249 StPO in unzulässiger Weise in die Hauptverbandiung eingeführt worden seien (§ 261 StPO). Die allgemeine Bezugnahme auf die Urkunden im Urteil bedeutet noch nicht, daß sie selbst als Beweismittel verwertet worden sind (vgl. BGH Urteil vom 26. März 1959 - 2 StR 61/59). Sie können ebensogut nur als Vorhalt gedient haben; denn der Inhalt einer Urkunde kann auch in der Form zulässig festgestellt werden, daß er in der Hauptverhandlung - ganz oder teilweise — bekanntgegeben und dem Angeklagten vorgehalten und daß sodann dessen Einlassung dazu als Beweisgrundlage verwertet wird. Dieser Vorgang ücdarf nicht der Beurkundung in der Sitzungsniederschrift., Ein solcher Ersatz des möglichen Urkundenbeweises ist allerdings dann ausgeschlossen, "wenn es sich um ein längeres Schriftstück oder um ein solches handelt, das

sprachlich oder inhaltlich schwer zu verstehen ist" (BGHSt 11, 159, 160). Diese Voraussetzungen liegen indessen nicht vor. Schon deshalb ist der behauptete Verfahrensfchler nicht nachzuweisen.

Abgesehen davon käme ein Verstoß gegen dic §§ 249, 261 StPO nur dann in Betracht, wenn aus den bezeichneten Schriftstücken Tatsachen entnommen worden wären, die nach den Umständen überbaupt des Bewceises bedurften (BGHSt 11, 159, 162; Urteil des Senats vom 13. Mai 1960 4 StR 5/60). Das ist hier nicht der Fall. Den Inhalt der Bostellscheine an die Firma Mei hat dcr Angcklastce nach den Urteilsfeststellungen nicht bestritten. Bis auf den Fall Margot Me (Ehefrau des Angeklagten) hat cr immer nur eine Betrugsabsicht in Abrede gestellt und dazu — ausdrücklich oder sinngemäß - geltend gemacht, daß er Gdie Bestellscheine nach den Angaben der Kunden ausgefüllt, die Unwahrheit dieser Angaben nicht erkannt, die Kunden vielmehr für kreditwürdig gehalten und angenommen habe, sie würden die Verträge erfüllen. Diese Kinlassung hat die Strafkammer auf Grund der zeugenschaftlichen Bekundungen der Kunden und der Vielzahl der glcichartigen Fälle als viderlegt angesehen. Im Fall Nargot Meyer hat sich der Angeklagte eingelassen, der — mit unwahren Angaben versehene - Bestellschein sei nur cin Entwurf gewesen und ohne seinen Willen in den 6eschöftsgang der Firma Meg gelangt; das bat ihm die Strafkammer wegen seines eigenen Verhaltens und auf Grund weiterer Zeugenaussagen nicht geglaubt, Auch bei dieser Würdigung hat sie die Bestellscheine an die Firmo Mc oder Aeren Ablichtungen nicht als Beweismittel verwertet.

Für die Ablichtungen von Bestellscheinen an die Firma Weg aus dem Jahre 1962 gilt das gleiche. Ihr in den Urteilsgründen mitgeteilter Inhalt kann auch durch Vorhalt an den Angeklagten und Verwertung sciner Erklärungen dazu in zulässiger Weise festgestellt worden sein. Im übrigen ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer zur Abrundung des hier angeklagten Betrugsfalls die vom Angeklagten früher an dic Firma vn vermittelten Bestellungen dersclben Kunden im Sachverhalt geschildert hat.

II. Sachbeschwerde

Die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils ergibt weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfchler. Dazu bringt die Revision auch nichts vor.

Bedonken besteben gegen das Urteil jedoch insoweit, als dem Angeklagten die Ausühung des Berufs eines Handelsvertreters für die Dauer von drei Jahren untersagt worden ist (§ 42 1 StGB). Ein Berufsverbot ist ein schwerwiegender Eingriff und stellt deshalb besondere Anforderungen an die Urteilsbegründung (BGH VRS 15, 112). Es darf nur verhängt werden, wenn diese Maßnahme erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen (BGH VRS 30, 275). Maßgebend für diese Beurteilung ist der Zeitpunkt der Strafverbüßung (BGH Urteil vom 1. November 1955 — 5 StR 442/55 - bei Dallinger MDR 1956, 143). Das Urteil 1äßt nicht erkennen, ob die Strafkammer hiervon ausgegangen ist. Zwar botrügt dic hier ausgesprochene Gefängnisstrafe nur 10 Monate. Andcrerscits hat der Angeklagte aber bisher noch keine

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der gegen ihn erkannten Freihceitsstrafen verbüßt. Es hätte deshalb im Urteil erörtert werden müssen, ob nicht die Strafverbüßung auf ihn derart einwirken wird, daß

er strafbare Handlungen dieser Art in Zukunft vermeidet. Hinzu kommt, daß die Strafkammer das Berufsverbot "vor allem deshalb" für erforderlich angesehen hat, "weil

der Angeklagte bereits zum dritten Mal wegen Provisiongschwindels verurteilt werden mußte", Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte bisher aber erst einmal, nämlich am 9. Oktober 1958 durch das Schöffengcericht in Lemgo wegen strafbarcr Handlungen, die im Zusamnenhang mit sciner Vertretertätigkeit gestanden haben, rechtskräftig verurtcilt worden. Gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 21. Dezember 1966, das dic Strafkammer möglicherweise ebenfalls im Auge gehabt hat, hat der Angeklagte Revision eingelegt, Über die noch. nicht entschieden ist. Nun wäre die Strafkammer aller- | dings nicht gehindert gewesen, das dieser Verurteilung zugrunde licgende Verhalten — wie auch das der wciteren (noch) nicht abgeurteilten Verfahren - insoweit zu be- | rücksichtigen, als es jedenfalls erkennen läßt, daß der Angeklagte sich bei der Ausübung seines Berufs mindestens hart an der Grenze des Strafbaren zu bevegen pflegt. Ob sich. die Strafkammer indessen bier mit einer solchen Bewertung begnügt hat, ist zweifelhaft. Jedenfalls bietet

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die Urteilsbegründung kcine Gewähr dafür, daß sie bci der Entscheidung von rechtlich zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist. Dieser Mangel zwingt zur Aufhebung des Ausspruchs über das Berufsverbot und insoweit zur Zurückvervceisung der Sache.

Rotberg Mayr Sanders

Spiegel Hürxthal