BGH Urteil vom 12.07.1966 – 5 StR 313/66

5 StR 313/66

BUNDESGERICHTSHOR IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache .

gegen

1. den Arbeiter Erich W > aus DEE Kreis IE, geboren am MEEEEEn 1911 in Tem (Ostpr.), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. die Näherin Waltraud W i ie aus Die Kreis Li, geboren am Emms> 1939 in BEB (Ostpr.),

wegen Blutschande

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12.Juli 1966, an der teilgenommen haben:

'Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, | Oberstaatsanwalt beim Bundesgeriohtshof Dr als Vertreter der Bundesanwaltschaft, 'Justizangestellte IIE> als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der beiden Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 10.März 1966 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache an das Landgericht in Oldenburg i.0. zurückverwiesen, das auch

über die Kosten beider Rechtsmittel zu entscheiden hat. Bu

- Von Rechts wegen -.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Erich we» wegen fortgesetzter Blutschande in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen zu drei Jahren Zuchthaus und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre verurteilt. Gegen seine Tochter, die Angeklagte Waltraud vw, ist wegen fortgesetzter Blutschande eine Strafe von acht Monaten Gefängnis verhängt und zur Bewährung ausgesetzt worden.

Die Revisionen beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Sie haben Erfolg.

I,

Die Sache hatte zunächst vor dem Jugendschöffengericht in Lingen/Ems geschwebt. Dieses hatte durch Beschluß vom 23.April 1963 (Bd.T B1L.168 d.A.) das Hauptverfahren eröffnet. Es hat am Schluß seiner Hauptverhandlung vom 25.Januar 1966 die Sache.an die Strafkammer beim Landgericht in Osnabrück verwiesen, weil eine Strafe von zwei Jahren Zuchthaus (vgl. § 24 Abs.2 GVG) gegen den Angeklagten Erich WM nicht ausreiche (Bd.IT BlL.5SRd.A.). Es hat dabei weder die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung und die anzuwendenden Strafvorschriften bezeichnet, noch dem Angeklagten eine Frist für Anträge auf einzelne Beweiserhebungen gesetzt. Nach Art.14 Abs.9 StPÄG war noch die alte Fassung des § 270 (in Verbindung mit § 207 Abs.1) StPO maßgebend. Aus seiner neuen Fassung (in Verbindung mit § 200 Abs.1 Satz 1) würde sich aber nichts anderes ergeben.

Der Verweisungsbeschluß ist die Voraussetzung des Verfahrens vor dem Landgericht (BGHSt 18,290,294). Wesentliche Mängel, die von Amts wegen zu beachten wären, liegen hier deshalb nicht vor, weil sich die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung und die anzuwendenden - Strafvorschriften im Vergleich zum Eröffnungsbeschluß nicht geändert haben.

Das Gerichtsverfassungsgesetz in seiner ursprünglichen Fassung vom 27.Januar 1877 (RGBL 3.41) regelte die sachliche Zuständigkeit der Gerichte auf Grund der Art der strafbaren Handlungen (88 27-29, 73-75, 80, 136 aa0).- Darum schrieb die Strafprozeßordnung.in ihrer ältesten Fassung vom 1.Februar 1877 (RGBl S.253) die Verweisung einer Sache an ein höheres Gericht nur dann vor, wenn "sich nach dem Ergebnisse der Verhandlung die dem Angeklagten zur Last gelegte That als eine solche" darstellte, "welche die Zuständigkeit des Gerichts überschreitet" (§ 270 Abs.1 aa0). Es wurde also eine andere rechtliche Beurteilung der Tat vorausgesetzt. Darum mußte diese im Verweisungsbeschluß so gekennzeichnet werden, wie es sonst im Eröffnungsbeschluß zu geschehen . hatte (§ 270 Abs.2 aa0).

Erst die Zuständigkeitsverordnung vom 4. Februar 1940 (RGB1 I 405) regelte die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts und des Landgerichts in der Weise, daß sie ihnen eine verschiedene "Strafgewalt" beilegte und den Staatsanwalt zwischen beiden Gerichten wählen ließ (Art.I 8§ 1, 2,4 ZustVO). Aus diesen Grunde wurde die Voraussetzung für die Verweisung an ein Gericht höherer Ordnung in Art.I § 8 Abs. 1 ZustVo weiter und allgemeiner, .nämlich so gefaßt, wie § 270 Abs.ı StPO noch jetzt lautet.

In dessen Sinne kann "die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung" aus zwei Gründen gegeben sein. Das verweisende Gericht kann entweder ein Verbrechen annehmen, dessen Aburteilung einem höheren Gericht gesetzlich vorbehalten ist, oder es kann bei gleichbleibender rechtlicher Beurteilung der Tat nur seine Strafgewalt nicht für ausreichend halten. u

Allein auf den ersten dieser beiden Fälle passen die übrigen Bestimmungen des § 270 StPO (in den Fassungen, kurz vor und seit dem .‚Strafprozeßänderungsgesetz), die auf die ursprüngliche Gestalt des § 270 Abs.1 StPO und damit auf die Zeit zurückgehen, in der die Verweisung nur dann möglich war, wenn in der Tat eine andere strafbare Handlung gesehen wurde.

In dem zweiten Falle besteht kein Bedürfnis für die in jenen Bestimmungen vorgeschriebenen Förmlichkeiten. Wenn sie bei einer Verweisung wegen unzureichender Strafgewalt nicht eingehalten werden, liegt jedenfalls kein von Amts wegen zu beachtender Mangel des Beschlusses vor, der diesen unwirksam macht.

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht, in der gemäß Art.14 Abs.9 StPÄG noch nach der alten Fassung des § 243 StPO verfahren wurde, hätte allerdings nicht nur der Verweisungsbeschluß (vgl. BGHSt 18,290,294), sondern auch der Eröffnungsbeschluß verlesen werden sollen, weil sich nur aus ihm der Gegenstand der Verhandlung ergab. . Zu den Verfahrensvoraussetzungen, die das Revisionsgericht . ohne Rüge zu prüfen hat, gehört aber nur der Erlaß, nicht. die Verlesung des Eröffnungs- und des Verweisungsbeschlusses.

II. Die Verfahrensbeschwerde ist unbegründet. Der Zeuge. Walter vie ist mit einer Schwester der

Ehefrau des Angeklagten Erich WIEED verheiratet. Nachdem er dies angegeben hatte, wurde er laut Sitzungsnieder-

schrift (Bd.II Bl.30 d.A.) "auf sein Aussageverweigerungs-

recht hingewiesen". Er erklärte sich zur Aussage bereit und wurde nach seiner Vernehmung "vorschriftsmäßig vereidigt". Im weiteren Verlaufe der Hauptverhandlung wurde er "darauf hingewiesen, daß er den Eid nicht hätte zu leisten brauchen", Wie die Sitzungsniederschrift fortfährt, erklärte er: "Dann leiste ich den Eid nicht". Darauf beschloß die Strafkammer: "Die Aussage des Zeugen Web bleibt unbeeidigt" (BdA.II Bl.30 R d.A.).

1. Dieses Verfahren war fehlerhaft. Der Zeuge ist mit dem Angeklagten Erich Wege weder verwandt noch, verschwägert; mit der Angeklagten Waltraud I 7) ist der Zeuge nur in der Seitenlinie im dritten Grade verschwägert (§§ 1589 Abs.1, 1590 Abs.1 BGB). Die Strafkammer hat daher zu Unrecht angenommen, er habe ein. Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs.,1 StPO und hätte ‚den Zeugeneid nach § 63 StPO verweigern dürfen. Ihr Beschluß, seine Aussage als uneidliche zu werten, war also rechtsirrig. |

2. Dieser Fehler hat aber das Urteil nicht beeinflußt.

a) Ein Zusammenhang zwischen beidem wird allerdings im vorliegenden Falle nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Zeuge und seine Aussage in den Urteilsgründen nicht

erwähnt werden. Sie werden dort, wie Landgerichtsrat Pichon in seiner dienstiichen Äußerung (Bd.II B1.81 d.A.) erklärt, "überhaupt nicht aufgeführt, damit das Urteil

nicht auf dieser Aussage beruht". Das kann so verstanden werden, als hätten die Berufsrichter den Fehler nach der Urteilsverkündung bemerkt und ihn in der schriftlichen Urteilsbegründung unschädlich machen wollen. Das wäre unzulässig. In den Urteilsgründen bescheinigen die Richter das Ergebnis der Beratung, die zu dem Urteil geführt hat. Nur unter der selbstverständlichen Voraussetzung, daß

diese Beurkundung richtig ist, kann das Revisionsgericht sie seiner Entscheidung zugrunde legen. Im vorliegenden Falle erweckt die dienstliche Äußerung aber Zweifel daran, ob sich die Strafkammer schon in der Beratung schlüssig geworden ist, die belastende Aussage des Zeugen Walter Waldt gänzlich unberücksichtigt zu lassen. Darum kann das Revisionsgericht nicht auf Grund der schriftlichen Urteilsgründe annehmen, das Urteil beruhe nicht auf jener Aussage und könne darum nicht von einen Verfahrensfehler, der sie betrifft, berührt werden.

b) Eine Einwirkung des verfahrensrechtlichen Ver-Stoßes auf das Urteil läßt sich aber aus folgenden Gründen ausschließen.

Wenn der Tatrichter eidliche Angaben eines Zeugen über Tatsachen, die den Angeklagten belasten, zu Unrecht nur als nichteidliche verwertet, so wirkt das nicht zu Ungunsten, sondern höchstens zugunsten des Angeklagten. Um eine solche Aussage handelt es sich hier. Nach der Darstellung der Revisionsbegründung soll der Zeuge Walter Waldt der Strafkammer über abfällige Äußerungen berichtet haben, die Manfred WE über das Verhältnis zwischen seinem Vater und seiner Schwester, den beiden

Angeklagten, getan hatte. Das wird dadurch bestätigt,

daß die Sitzungsniederschrift als Inhalt der Zeugenaussage wiedergibt, Manfred WEB habe gesagt, ein Kind seiner Schwester habe die gleiche Nase wie Manfreds Vater, der Angeklagte.

Es besteht kein Grund, anzunehmen, daß die Zeugenaussage Weib auch Tatsachen enthalten habe, die die Angeklagten entlasten konnten. Dafür bietet insbesondere die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung dieses Zeugen am 13.September 1961 (Bd.I Bl.40 d.A.) keinerlei Anhalt. Dasselbe gilt für die Aussage, die er in einer früheren Hauptverhandlung in dieser Sache vor dem Jugendschöffengericht am 8.0ktober 1963 nach dessen Sitzungsniederschrift (Bd.I Bl.219 R d.A.) gemacht hat. Das Jugenäschöffengericht hat ihn übrigens "gemäß § 61 Ziffer 3 StPO unvereidigt" gelassen, seinen Angaben also keine wesentliche Bedeutung beigemessen.

IIl.

Das Urteil hält jedoch der Sachbeschwerde nicht stand, weil seine Feststellungen über den Tatumfang unzureichend sind.

Das Landgericht nimmt bei beiden Angeklagten, ohne übrigens einen Gesamtvorsatz darzulegen (vgl. BGHSt 1,313, 315; 2, 163,167), eine fortgesetzte Handlung an. Da es deren Anfangs- und Endzeitpunkte und die Zahl der unselbständigen Einzelakte ersichtlich nicht bezeichnen konnte, hätte es darüber Mindestfeststellungen treffen müssen (RGSt 70,145,150). In dieser Beziehung wird im Urteil nur gesagt, die beiden Angeklagten hätten

"spätestens von 1956 an mehrfach miteinander geschlechtlich verkehrt". Das Verhältnis sei "über Jahre hinweg"

fortgesetzt worden. Aus ihm seien ‚"zumindest die Kinder

Wilfried und Horst hervorgegangen" (UA S.3). Waltraud

MW >» habe sich an der Blutschande "in strafbarer Weise ‘allerdings erst nach Vollendung ihres 18. Lebensjahres

(§ 173 Abs.4 StGB)" beteiligt, indem sie "mehrmals mit dem Vater verkehrt" habe. Sie sei "zur Zeit der Tat 19

und 20 Jahre alt" gewesen (UA s.11).

Der Bundesgerichtshof hat zwar in einzelnen besonderen Fällen eine Feststellung über die Mindestzahl der Einzelakte für entbehrlich gehalten, "insbesondere dann, wenn die Zeit, in der.die fortgesetzte Handlung begangen wurde, genau feststand und darum Zweifel über die Rechtskraftwirkung des Urteils nicht auftreten konnten, und wenn es ferner ausgeschlossen war, daß die genauere Feststellung der Zahl der Einzelakte das Strafmaß zu Gunsten des Angeklagten beeinflussen konnte" (BGH GA 1965,182 m.Nachw.). So liegt es hier aber nicht. Dem angefochtenen Urteil ist der Zeitraum, über den sich die Tat erstreckte, nur ungenau zu entnehmen. Vor allem läßt sich nicht ausschließen, daß unklare Vorstellungen über den Tatumfang das Landgericht verleitet haben, unbewußtermaßen "mit ‚Erwiesenen nicht Erwiesenes zusammenzufassen, für das die Hauptverhandlung nur einen mehr oder weniger erheblichen Verdacht ergeben hat" (RGSt 70,145,150). Dadurch kann die Höhe der Strafen zum Nachteil der Angeklagten beeinflußt worden sein,

Die Bundesanwaltschaft hat beantragt, die Revisionen | zu verwerfen. = .

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Sollte der neue Tatrichter als erwiesen ansehen, daß lie Angeklagten in einem bestimmten Mindestumfange mit- »inander geschlechtlich verkehrt haben, so bedarf es im Irteil keiner grundsätzlichen Ausführungen über die An- 'orderungen an die Bildung der richterlichen Überzeugung. lährend ein Revisionsgericht mit ihnen zuweilen eine Rüge jescheiden muß, können sie in einem tatrichterlichen Irteil die Besorgnis erwecken, das Gericht sei von seinen '!eststellungen nicht gänzlich überzeugt.

Sarstedt Koffka Schmidt Dr.Börker Kersting